北京刑事律师刘高锋：关于生产、销售伪劣产品罪中“伪劣”的认定

北京刑事律师刘高锋：关于生产、销售伪劣产品罪中“伪劣”的认定

自1997年《刑法》实施以来，生产、销售伪劣产品罪从未被修改，一直延续至今。本罪的规范的行为对象为产品的生产者和销售者，规制四种行为，分别为掺杂、掺假，以假充真，以次充好和以不合格产品冒充合格产品的行为。根据规定，本罪是以销售金额为入罪和量刑标准的，其中销售金额五万元即可入罪，量刑幅度有四档，最高量刑幅度为无期徒刑。

在司法实践中，对销售金额（含未售货值金额）的认定、产品质量鉴定以及与关联犯罪竞合时的处理等属于犯罪认定的关键。在有些案件中，产品质量的认定也可能需要有前置大的行政违法性的认定。为此，我们有必要就本罪在司法实践中常见的问题进行梳理，以便在开展辩护时能够有章可循，同时做好知识整理也可避免重复劳动。

一、“伪劣”产品的认定

在本罪犯罪构成要件要素中，产品“伪劣”的认定是核心。认定“伪劣”首先需要审查属于“伪劣”的情形。根据《刑法》第一百四十条规定，“伪劣”包含四种情形，分别为掺杂、掺假，以假充真，以次充好和以不合格产品冒充合格产品。

在证据审查方面，办案机关往往将产品质量检验机构检测、鉴定意见作为认定产品属于“伪劣”的核心证据。

（一）“掺杂、掺假”的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１０号）（简称《伪劣商品司法解释》）第一条规定，“‘在产品中掺杂、掺假’是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。”对于掺杂、掺假的认定需要具备两个条件，第一有掺杂、掺假的行为。第二导致产品不符合规定质量要求。这是认定掺杂、掺假情形的基本认定逻辑，由此指导证据搜集和举证/质证工作。在证据审查方面，对于掺杂、掺假的行为的认定，往往来源于被告人供述、被害人陈述以及相关证人证言。而质量不合法定要求，则通常需要由产品质量检验机构依法作出检测、鉴定意见认定。

在最高人民检察院发布九件检察机关依法惩治制售假冒伪劣商品犯罪典型案例之二赵某涛等人生产、销售伪劣产品一案中，认定行为人在屠宰过程中对活牛注水，违反国家相关质量要求，降低牛肉产品的品质，属于生产、销售伪劣产品罪规定的“在产品中掺杂、掺假”的行为。在证据审查方面，最高人民检察院虽着重阐明了检察机关除了组织食品安全专家开展研讨之外，还通知了具有专门知识的人出庭作证。但是，专家研讨意见和专门知识人作证也仅仅是为了强调注水肉对于人体健康的危害。而若对行为人定罪处罚，仍应查明产品不合法定质量要求的证据，必须按照对掺杂、掺假情形的基本认定逻辑，即必须有证明有注水事实的证据和对产品注水量的检测、鉴定意见。

（二）“不合格”的认定

《伪劣商品司法解释》第一条规定“‘不合格产品’是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”根据该规定，行政法中的违法性被作为刑事犯罪中犯罪构成要件的客观要件，即将《产品质量法》第二十六条第二款对产品质量规定的三个要求作为认定合格与否的条件。

“不合格”的认定需要以行政违法性为条件。这就必然要求刑事犯罪的认定与行政违法性相结合。即若产品不符合行政规范要求的，就属于刑法中的不合格产品。如果符合生产、销售伪劣产品罪的构罪要件，且无违法性和有责任的阻却事由的额，则应定罪处罚。

行政违法必然导致刑事犯罪吗？也即是不是产品只要被认定为不合格就构成生产、销售伪劣产品罪呢？二者当然不能划等号，也就是说行政违法性不等于刑事犯罪。周光权教授提出，行政违法性=违反行政管理规范，而刑事违法性=行政违法性+犯罪符合性构成要件+不存在违法阻却事由。当然，认定构成刑事犯罪，除了刑事违法性之外，还需要进一步审查有责性的问题。只有如此才可以认定构成犯罪。

掺杂、掺假需要鉴定机构的鉴定意见，不合格产品的认定也同样需要。在司法实践中，认定产品合格与否，通常由产品质量检测机构进行检测、鉴定，根据鉴定意见得出合格与否的结论。比如在湖南省汉寿县人民法院审理的鲁顺利生产、销售伪劣产品案中，广州检验检测认证集团有限公司通过抽样的方式对医用口罩进行检测、鉴定，最终出具鉴定意见，“样品所检项目细菌过滤效率不符合YY/T0969-2013标准要求。标准值为BFE≥95，而所检测的样品BFE检验检测结果分别是66.6、67.2、66.3，BFE值远远低于标准值95”，最终认为抽样产品为不合格产品。在司法实践中，以鉴定意见作为认定本罪的核心证据的案件不胜枚举。

鉴定意见作为刑事证据，非常重要。《伪劣商品司法解释》规定，生产、销售伪劣产品罪中的四种“伪劣”产品难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

二、制假售假与他罪竞合时的处理

制假售假行为属于竞合犯罪，会导致多罪名竞合，其往往与侵犯知识产权、非法经营等犯罪竞合。根据《伪劣商品司法解释》规定，数罪竞合时，“依照处罚较重的规定定罪处罚。”同时，在生产、销售伪劣产品罪与食品犯罪、药品犯罪竞合时，也按照重罪定罪处罚的原则。数罪竞合时的处理原则在《伪劣商品司法解释》中已明确规定，不再赘述。

三、打击制假售假犯罪与保障企业生产经营和创新的兼顾

（一）平衡犯罪与保障企业生产经营的合规不起诉制度

根据《刑事诉讼法》的规定，我国的刑事不起诉有五类，分别是法定不起诉、酌定不起诉、存疑/证据不足不起诉、附条件不起诉和经最高人民检察院核准的特别不起诉五种类型。

同时，除了前述五种不起诉类型之外，最高人民检察院、财政部、司法部和国资委等部委联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。根据规定，我们目前在逐步完善企业合规不起诉制度。合规不起诉制度的推广和完善，助于保障企业生产经营，既对企业的涉嫌犯罪行为予以警示，又能够有效保障就业和企业生存和发展。

刑事政策的制定和实施势必影响刑事辩护工作。合规不起诉制度的实施会给刑事辩护带来更多的空间。

刑事不起诉情形

不起诉类型

法律规定

法定不起诉

第一百七十七条第一款 犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

酌定不起诉

第一百七十七条第一款 对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

存疑不起诉/证据不足不起诉

第一百七十五条第三款 对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

附条件不起诉

第二百八十二条第一款　对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。

特别不起诉

第一百八十二条　犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。

（二）保护企业创新的新思路

在经济犯罪案件中，刑事政策服务于经济，比如合规不起诉制度的创设。“伪劣”产品中有一种情形是“不合格”产品。而不合格产品的认定需要基于对现有标准的遵从。但是，法律具有滞后性，国家标准、行业标准也同样。如果企业生产的产品具有创新的功能，但是不符合国家、行业标准的，如何处理？

最高检发布第二十三批指导性案例确定了一个导向（彼时还未发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》），即通过刘远鹏涉嫌生产、销售“伪劣产品”（不起诉）案给实践以方向指导。刘远鹏研发“智能平板健走跑步机”被市场监督管理部门认定为不符合国家强制标准产品，被鉴定为不合格产品。公安局以刘远鹏涉嫌生产、销售伪劣产品罪对其立案侦查并采取刑事拘留强制措施。检察院在审查起诉时发现“智能平板健走跑步机”的运行速度与传统跑步机有明显区别。同时，消费者对该产品的质量投诉为零，且普遍反映该产品使用便捷，未造成人身伤害和财产损失。

检察院在对市场、产品和强制标准调研和审查之后认为，“智能平板健走跑步机”可能是一种区别于传统跑步机的创新产品，鉴定报告依据传统跑步机质量标准认定其为伪劣产品，合理性存疑。在开展听证之后，认定刘远鹏生产、销售的“智能平板健走跑步机”在运行速度、结构设计等方面与传统意义上的跑步机有明显区别，是一种创新产品。综合全案事实，依法对刘远鹏作出不起诉决定。

本指导案例为刑事辩护开拓了新的辩护方向和空间，而且伴随着合规不起诉制度的实施，在经济犯罪案件中，刑事辩护工作也将迎来重大变化。

附件：

办理生产、销售伪劣产品罪案件所涉主要法律法规及司法解释等

序号

法律名称

1

《产品质量法》

2

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）

3

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１０号）

4

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）

5

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）

6

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）

7

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）

8

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知商检会[2003]4号）

9

最高人民检察院、财政部、司法部和国资委等部委联合《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》

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