14.民事上诉状(追讨工程欠款案)

上诉人：山西公司

被上诉人：山西省汾阳市冀村镇某村民委员会

被上诉人：杨某

被上诉人：梁某

上诉人因与被上诉人山西省汾阳市冀村镇某村村民委员会、杨某、梁某合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院作出的（2022）晋 1182 民初 1954号民事裁定书，现提起上诉。

上诉请求：

一、撤销山西省汾阳市人民法院作出的（2022）晋1182民初1954号民事裁定书，恳请二审法院提审本案，支持上诉人的全部诉求；

二、将杨某涉嫌职务侵占罪的犯罪线索、材料和XX涉嫌渎职的线索移送吕梁市纪检监察机关调查处置；

三、涉诉二审费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审裁定存在严重的程序错误

本次诉讼没有组织庭审。2022年11月11日，上诉人收到电子传票。传票上载明的传唤事由是“开庭审理”，开庭时间定于2022年11月30日。由于疫情影响，庭审没有进行。上诉人在2022年12月5日突然收到驳回起诉的裁定书。裁定书能够证明没有组织庭审。裁定书载明“本院于2022年9月9日立案后，依法进行审理。”但是没有写具体的开庭时间和到庭人数。

不开庭审理就下判属于程序严重违法。《民事诉讼法》第二编审判程序 第十二章第一审普通程序 第三节开庭审理中明确规定一审程序必须开庭审理。不开庭就下判在程序上严重违法。

二、一审裁定认定事实错误

本次诉讼作为后诉，（2022）晋1182民初453号案件作为前诉，两次诉讼在当事人、诉讼请求这两方面完全不同。

（一） 后诉和前诉的当事人不同。

前诉当事人是法人山西省汾阳市冀村镇某村村民委员会和自然人杨某，后诉增加了梁某这个自然人。显然，后诉的当事人并没有包含在前诉的当事人之中。

（二） 后诉与前诉的诉讼请求不同。

第一，前后两次诉讼的第二项诉讼请求不同。

前诉的第二项诉求是“请求法庭在查明事实的基础上，判令被告单独或共同返还项目前期投资款130万元及支付违约金26万元。”后诉的第二项诉求是“请求法庭在查明事实的基础上，判令被告单独或共同赔偿山西公司的损失156万元（项目前期投资款130万元及支付违约金26万元）。”变更诉求的原因是由于前诉的主审法官张某向代理人释明“涉案楼房已经被汾阳市国土资源局没收，相应的钱款不能是返还，只能是要求赔偿损失”。同时还向代理人释明“重新起诉的主审法官还是他本人”。所以，本次诉讼是山西公司按照张某法官的释明，修改诉求后重新起诉的。

第二，后诉新增的第三项诉讼请求并非是规避重复诉讼的相关法律规定。

后诉新增的第三项诉求是“请求判令被告梁某对诉讼请求二中的156万元承担连带担保责任”。新增该项诉求的原因是由于张某法官向代理人释明“130万元的转让协议中有117万是经过鉴定能够证明的，其余款项没有证据证明。”代理人表示增加被告梁某，目的是让梁某证明130万元转让协议是真实的。所以，新增梁某作被告目的是要让他、杨某和山西公司的XX三方对峙，让法庭查明事实据实下判，并非是规避重复诉讼。

第三，后诉的第四项诉讼请求并没有被前诉驳回。

由于汾阳法院对本案已经进行了实体审理，案件事实已经查清，却一直没有在分清是非责任的基础上对本案作出实体裁判，案件久拖不决，致使山西公司遭受长期巨大损失，所以，本次诉讼山西公司新增了第四项诉求。具体是“请求法庭在查明事实的基础上，判令被告山西省汾阳市冀村镇某村村民委员会、杨某单独或共同赔偿原告利息损失，暂计算截止日2022年9月1日的利息损失为592167元（以赠与款、投资款、违约金三项之和共计是176万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2015年8月1日至实际清偿之日止）。”显然，前诉对山西公司利息损失从未审理过。

三、一审裁定适用法律错误

一审裁定对重复诉讼的法律规定理解有误。一审裁定是以前后两次诉讼的诉讼请求“相同”或“本质上一致”驳回山西公司起诉的。“相同”的含义是后诉的诉讼请求与前诉的诉讼请求完全一致或包含于前诉诉讼请求的诸项之中。如前所述，后诉既有在前诉的主审法官释明下将“返还”变更为“赔偿损失“的诉求，又有考虑到案件久拖不决新增利息损失的诉求。所以，前后两次的诉讼请求完全不一致，后诉的诉求更没有被包含在前诉中。

汾阳法院不开庭就裁定驳回上诉人的诉讼请求，实质是包庇违约方某村委，是包庇涉嫌构成职务侵占罪的原村主任杨某，是包庇涉嫌渎职的原村支书XX，是对上诉人合法权益的侵害。上诉人请求二审法院能够查明事实，支持上诉人的上诉请求。

此致

吕梁市中级人民法院