区分物权和债权：从混合裁判到单一裁判的新路径

抵押是担保之王，金融借款采用第三人抵押担保的情形并不少见，当借款人不能清偿借款时，提起诉讼，依法追索，是当事人的权利，恰当裁判，正确处理，既有助于维护正常的社会秩序，又能促进社会的发展。目前，在出借人提起诉讼往往请求，判令借款人清偿借款，变卖抵押财产优先清偿，裁判中，法院也是裁判，判令借款人清偿借款，变卖抵押财产优先清偿。这种过去习以为常的裁判是否具有正当性，不能因为司法惯性，就不去检讨，导致这种并不符合法律规定的裁判方式一直延续下去。结合《合同法》、《担保法》、《物权法》及《民事诉讼法》的相关规定，就相关问题予以辨析，以求对审判实务有所裨益。

一、涉第三人抵押金融借款合同案件的诉讼程序沿革和现实困境

1、2007年10月1日《中华人民共和国物权法》及2007年《中华人民共和国民事诉讼法2007年修订》实施前的情况，第三人为金融借款合同提供抵押，实体法适用《中华人民共和国担保法》及最高人民法院关于《担保法》的司法解释，按《担保法》第41条、43条规定，抵押合同有两种生效方式，一种是登记生效，一种是签订生效，没有区分合同与物权的效力，所进行的登记是抵押物登记而非抵押权登记，登记的抵押物有优先对抗第三人的效力，未登记的没有优先对抗的效力，程序法《民事诉讼法》只能适用一审程序以确定，登记的效力。

2、2007年10月1日《中华人民共和国物权法》实施后，按《物权法》第15条、第178条、第179条、第185条、第187条、第188条、第195条与诉讼法程序相连接的是《民事诉讼法2012年》第十五章第七节实现担保物权案件的程序，这时处理案件实体法应当适用《物权法》规定，而不是适用《担保法》的规定，程序适用《民诉法》关于一审或特别程序的规定。

在《物权法》实施前，抵押的权利由《担保法》确定，实际上对物没有确定物权的权利，而是由合同确定，但是合同没有对其他合同有优先的效力，抵押权人起诉到人民法院，为了解决优先权争议，更好地维护自己权利，提起诉讼要求人民法院确定优先受偿权，就显得必要。在《物权法》实施后，抵押物不再只是权利客体，而且因其权利主体归属，产生了物权，众所周知，担保物权优先于所有权，在先的物权先于在后的物权，抵押由原来《担保法》的一个行为，即合同行为，变成了《物权法》的两个行为，即设立物权的合同行为和确定物权的行为，是否仍然需要像过去一样，需要人民法院裁判宣告，优先受偿权就值得商榷，受惯性思维的影响，债权人往往沿用过去的做法，要求人民法院判决优先受偿权，法院也沿用过去的做法予以宣告。出现了一些比较古怪的裁判内容，例如，曾经有一个金融借款案件的判决是这样的，1、被告宝鸡某水电开发有限公司清偿原告某农村商业银行股份有限公司借款5900000元及利息。2、如被告宝鸡某水电开发有限公司不能清偿，对抵押物拍卖。3、被告任xx、张xx、任某1对行使抵押权不获清偿部分，承担连带清偿责任。要执行此判决，应当首先解决这判决三项主文之间的协调问题，第一项判决主文执行不能，才能执行第二项主文、第二项执行不能，才能执行第三项，导致判决的主文的确定性出现问题，因为判决主文是一个可以被强制的命令，被告没有选择权；其次，容易引起执行争议，判决居然允许被告不履行判决，丧失判决的权威性，将判决确定被告的义务等同于判决的可履行性；如果执行判决主文第二项，能否免除第一项判决主文确定的义务，极其容易引起争议，表面公正，实质公正难以体现。

二、涉第三人抵押金融借款合同案件的实体架构和诉讼程序途径

为了便于讨论，首先设立一个简化的模型，并预先假定所涉及的法律关系均为有效，具体情况如下；A向B借款500万元，C用其房产进行抵押。产生三种法律关系

第一、A与B之间借款合同关系。

第二、A与C之间的抵押合同关系。

第三、A对C房产享有的抵押权。

假定B不履行还款义务，对借款500元本金及利息全部未清偿，经A催收无果，有两种诉讼途径

第一、A对B提起诉讼，要求B承担还款责任。然后申请法院强制执行。

第二、A对C提起诉讼，要求将C的财产予以变现（包含拍卖、变卖、变价），所得价款清偿A的债权，如果C的房产价值>500万元及利息，经过变现，首先清偿A的500万元本金及利息，剩余退给C；如果C的房产价值=500万元及利息，经过变现，清偿A的500元本金及利息；如果C的房产价值<500万元及利息，经过变现，首先清偿A的500元本金及利息，不足部分再向A追索。

至于诉讼如何发起，取决于原告的选择。一种是被告清偿债权模式，判令被告全部清偿，在执行中对包括抵押财产在内被告所有财产进行执行，提起A对B提起清偿债权模式诉讼，常常发生在B有相当的资力，有清偿能力，而且更符合借钱还债的原始正义，具有较高的正当性，缺点是并不利于A的债权的权利的实现，在诉讼程序上一般有一审、二审，给了B充分的诉讼权利，更能体现公正。一种是行使实现担保物权清偿债权模式，A对C提起诉讼，要求将C的财产予以变现，清偿A债权，如果不足再向被告主张。常常不考虑B的有清偿能力，只考虑A是否能有效实现债权，不符合借钱还债的原始正义，而是C愿意担保，你先还，至于你为B担保，你去向B追索，会使人产生没借钱却要还债的正义缺失感，更有利于A的债权权利的实现，在诉讼程序上一般通过行使实现担保物权特别程序 ，体现出效率。

三、涉第三人抵押金融借款合同案件的诉讼程序问题的检讨

（一）诉的冲突

在金融借款合同纠纷第三人抵押债权的诉讼中，有两个鲜明特点，一是金融机构作为出借人对借款人享有债权，金融机构对第三人的抵押财产享有物权，金融机构对借款人主张的给付请求权，对第三人享有的是抵押财产变为货币形态资产变更之诉的请求权；二是借款人与第三人利益的冲突，如果金融机构行使抵押权，抵押权发生效力，则借款人对金融机构贷款优先清偿的义务，就会让位第三人抵押财产变现清偿，产生顺位利益；如果金融机构行使对借款人行使债权请求权，则抵押权不发生法律效力，第三人不对金融机构负有以其抵押财产变现清偿的义务。金融机构对借款人和第三人抵押权仅有分别请求的权利，没有要求同时既请求借款人清偿借款，又请求对第三人行使抵押权清偿借款的权利，法庭只能裁决借款人清偿借款或者第三人以其抵押财产变现清偿，不能同时裁判借款人清偿借款，又让金融机构行使其对第三人的抵押权以清偿同一笔借款，使债权人获得双重救济。过去，在欠缺《物权法》物的权利没有较为完善的规定时，通过一审诉讼程序确定尚有可取之处，在《物权法》及《民事诉讼法》设立特别程序之后，仍然沿用过去的做法，就有些不合时宜，而且导致判决的混乱，因此笔者主张，充分保护债权人或者抵押权人利益，做到一案一个法律关系，不能在债权请求权和物权请求权在一个案件中予以处理，难以有效保护债权人、抵押权人等的合法权利。

（二）实体法分析

回到前面的模型A向B借款500万元，C用其房产进行抵押，产生三种法律关系

第一、A与B之间借款合同关系，在A与B之间产生债权债务法律关系，当B不能清偿A的借款时，借款合同发生效力，赋予了A实体法上的债权请求权，既可以直接向B请求，又可以向法院提起诉讼，向B请求，在这里将A通过法院向B请求的权利称为强制清偿追索权，其效力是本金500万元及利息，还包括约定的其他费用，法庭裁判时，应当首先判断合同是否成立，是否生效，其次，B该不该清偿，清偿多少，最后是如何清偿。

第二、A与C之间的抵押合同关系，是一个设立物权的双方意思表示，并达成合意，是物权合同，既包含设立物权的行为，同时也包含物权发生效力后变现清偿的效力，应当首先适用《物权法》的规定，其次适用《合同法》的规定，予以确定。发生效力有两个，一个是在借款合同签订时设立物权的原因效力，是物权成立的前置行为，一个是抵押权发生效力后，债权变现的清偿效力，有两个方面，一是当抵押权行使时，抵押财产变现的效力，二是决定清偿A向B借款500万元的债权范围。

第三、A对C房产享有的抵押权。这是一个物权法律关系，通过公示方式予以设立，就A对C房产而言，仅签订抵押合同不发生抵押权的效力，必须经过登记，才具有抵押权的效力，A对C的效力就是其对C的房产进行处分限制，防止C因其他原因处分而导致A债权落空的效力，实质上是一种专物专用的权利。这是《物权法》和《担保法》的显著区别，物权法将设立物权的合同行为与物权行为予以区分，成为两个独立的法律行为，分别有独立的效力；担保法则将设立物权的合同行为与物权行为合二为一，以合同登记生效为原则，没有单独物权登记行为。因此，基于物权法，A对C的抵押权，如果不需要行使，没有诉讼的必要，因登记后就具有优先受偿的效力。

四、涉第三人抵押金融借款合同案件诉讼的思路

更新审判理念，变过去诉讼标的重合审判的理念为诉讼标的单一性的裁判理念，有效区分物权和债权的性质，准确司法，分别予以处理，落实依法保护当事人利益。

（一）典型借款合同案件。具体就是在原告同时对借款人和抵押人起诉的金融借款案件，既涉及债权，又涉及物权，当当事人依债权请求权，要求借款人承担责任的时候，作为物权的抵押权就不得行使，不发生效力，自然不能发生以抵押物变现，清偿债权的效力，经过审理，法庭认定合同关系和抵押权都有效的情况下，有两种裁判方法。第一种模式，法庭应当释明，责令原告选择，原告选择债权请求的，继续审理，驳回原告的物权请求权，原告选择物权抵押清偿的，驳回整个请求，告知原告以《2012年民事诉讼法》第十五章第七节实现担保物权案件的程序，行使担保物变现，清偿借款。第二种模式，由法院直接按债权模式处理，这是因为同时行使抵押权清偿债权和借款人清偿债权会导致双重清偿，有违公正，借款人与金融机构之间是债权关系，抵押权与金融机构是物权法律关系，两者实体法上不兼容，程序法上有矛盾，一审程序只能适用借款人清偿债权，实现担保物权只能适用特别程序，不能混同。本人同意按第二种模式处理，理由是金融借款是一种合同关系，归还借款同样是债权关系，符合设立履行的一致性原则；其次、行使抵押权，将抵押物变成货币形态，清偿债权，不仅产生费用，还可能降低抵押物的效能，不符合法律经济性的要求，最后从自然正义来看，借款还款不仅保障了债权人权利，还伸张了正义，更易被社会接受，倡导公正的社会价值。

（二）非典型的借款合同案件。这里主要指经过审理法庭认为涉及的三种法律关系有瑕疵的情况，应当分别情况做不同处理。分两类情况，一是借款合同效力没有瑕疵，物权合同及抵押权有瑕疵的案件，按照债权由借款合同确定，进行单一性处理，一种是借款合同效力有瑕疵，首先确定借款合同的效力，其次，以此确定双方的权利义务，进而判决。

（三）单纯实现抵押权，清偿借款的案件。应当首先以抵押合同本身与借款合同审查相结合确定抵押合同的效力，在抵押合同有效，再进行下一步审理，如果抵押合同无效，直接驳回原告的诉讼请求，其次，在抵押合同有效的前提下，审查抵押权是否有效，如果有效，裁决支持原告请求，如果无效，则驳回原告的请求。

当然物权法确定的区分原则，在抵押权担保的债权，充分实现上，既保证公正，又充分兼顾效率，制度设计并没有给出顺位，实际司法中协调就成了难题，出现了金融机构对其债权最大化救济滥权诉讼，双重救济，法院囿于过去习惯性裁判思维，出现选择性裁判或者双重判决的现象，有违司法的公正。值得在厘清法律规定的本质含义的基础上，正确适用法律，裁判才会赢得尊重。