诈骗罪与贪污罪是两种常见的犯罪。在司法实践中，由于二者在主观上都以非法占有为目的，行为方式上都可以表现为虚构事实、隐瞒真相，因此诈骗罪与贪污罪常常存在难以认定的情况。很多时候，贪污罪和诈骗罪在法条上是特别与一般的关系，即前者在行为主体、行为方式和犯罪对象等方面需要具备特别要素。然而，行为人利用职务便利实施诈骗行为的方式并非必然构成贪污罪。本案的判罚结论在一定层面可以说明这一点。不仅如此，在本案虚假诉讼活动中，行为人为达到犯罪目的实施的手段行为还触犯了另一些罪名，因而借此澄清共同犯罪人刑事责任和处罚数罪的规则，也是笔者试图有所突破的重要问题。

刑事审判实践中，越是常见多发的犯罪越是存在不典型性的事实特征。同样是贪利型犯罪，贪污罪与诈骗罪的构成要件既有行为上的相似性，又有主体身份和对象上的特殊性，但由于刑法在构成要件上做了严格规定，一般情形下不会发生司法定性上的困难。但也有例外，如果在共同犯罪中按身份犯定性，一般会定性贪污，如果按主犯定性，案件有可能定为诈骗。在司法实践中如何正确的区分不同情形，显然具有重要的实践意义。此外，在同一案件中，当行为人实施了数个行为时，各行为的关系也影响着该案最终的定罪与量刑。因此正确理清数行为之间的关系也显得格外重要。

为了在司法实践中更好的区分诈骗罪与贪污罪，理清数行为之间的关系，本文将采用案例分析与理论分析相结合的方法，对一个较为复杂的案例进行分析，从而得出本文的观点。期望在今后的司法实践中处理此类案件时能更好的解决案件的争议与问题。

案件摘要：

被告人廖某某，某市中院民一庭原庭长。被告人班某，南宁市某贸易公司原经理。百色懿彬山庄因资不抵债，被某市中级人民法院查封全部固定资产并准备进行拍卖。负责承办该山庄拍卖执行案的被告人廖某某（时任某市中级人民法院执行庭庭长）、南宁某贸易公司法定代表人班某就拍卖之事与懿彬山庄法定代表人余某（案发时已死亡）密谋逃避债务。班某与余某虚构了余某向班某借款75万元的借款协议书。廖某某认为75万太少，于是，班某与余某按照廖某某的意思，又增加了一张38万元的借款协议书，使余某借“南宁某贸易公司”的款数达113万元。并约定事成后按比例分赃款。

同年，班某将其与余某合谋的假债权债务纠纷案起诉至法院。为了使该债权优先执行，廖某某授意班某需办理虚假“土地抵押权证明书”，班某指示公司内部人员丁某到土管局办理该虚假“土地抵押权证明书”并将日期提前。2003年1月21日，某市中级人民法院审判委员会开会讨论懿彬山庄财产拍卖分配方案，廖某某在汇报分配方案时，没有如实汇报余某与班某编造的债权债务纠纷及办理假的土地抵押证明权证明书的情况。2003年3月5日，某市中级法院下达调解裁定书，廖某某根据调解裁定书将班某假的债权纳入懿彬山庄财产拍卖执行分配，并于3月14日将其帮班某草拟的执行申请书连同其填写的执行划款决定书交该院副院长签批同意后，即通知财务人员将104万余元的执行款汇入班某开设的“南宁某贸易公司”账户。后三人将此款分掉。

案件分析：

关于该案的性质，诉辩审三方及大部分公众舆论对于被告二人行为应当定为一罪持肯定态度，理由是二人实施的一系列行为造成了一个结果，而我国刑法第五条规定中包涵了对犯罪行为禁止重复评价的内容，因此对廖某某、班某定一罪是合乎规范的。个别观点认为，二人行为应当分别定罪，其中廖某某应当定成两罪。至于该案行为人应定什么罪名，控辩双方、法院都有不同的看法。对于此案的定性主要存在以下不同观点：有人认为法院判处两人诈骗罪，实属定性不当，而且不能保证罪责刑相适应。持此种观点的人认为：首先，在本案中，被告人廖某某与班某二人密谋所获得的款项应当属于刑法第91条第2款规定的以公共财产论的情形。廖某某等人以非法占有为目的骗取的执行款在被法院查封扣押前属于懿彬山庄的财产，在该财产被法院扣押后作为执行款用来偿还懿彬山庄债务。

从所有权角度分析仍然是懿彬山庄的财产，就其性质而言，是在某市中级人民法院管理下的私人财产，因而属于准公共财产，对于这类财产的损毁、灭失，国家应当承担赔偿的责任，故其符合贪污罪客观构成要件。其次，被告人廖某某当时任职法院执行庭庭长，具有相关的职务便利，且事实上利用了职务的便利条件操纵被扣押财物的去向及数额。最后，被告人廖某某利用其执行庭庭长的身份地位，伙同班某伪造虚假债权债务关系以及土地抵押权证书等相关证据，骗取该笔执行款项的行为也符合了贪污罪的客观要求。综上，应当认定廖某某构成贪污罪。至于班某在本案中是按廖某某的授意伪造相关证据，提起虚假诉讼，作为共同犯罪中的非身份者，班某也应定为贪污罪。

案件判决：

某市右江区人民法院的判决结果，被告人廖某某利用职务上的便利，为贪图私利，授意班某、余某采用虚假诉讼请求和证据，制造假案，在审理和执行该案过程中，故意违背事实和法律，借助民事诉讼的手段和司法强制力骗取法院执行款，严重损害了国家审判机关的正常活动和声誉，情节特别严重，廖某某的行为构成执行判决、裁定滥用职权罪、诈骗罪，班某构成妨害作证罪与诈骗罪。由于被告二人的最终目的是为了取得债权人的财产，其主观上追求一个犯罪目的，属于牵连犯，择一重罪，以诈骗罪定罪处罚，该院依照《刑法》第266条之规定，判决被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，班某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年。