作者｜周月萍 周兰萍 中伦律师事务所

来源｜《PPP项目困境破解与再谈判》

(一)能否直接向政府方出资代表追究责任

在PPP项目实践中，政府方出资代表通常与社会资本方通过签署《股东协议》或《合资经营协议》建立合作关系，并共同出资设立项目公司。该等协议属于典型的民事合同，受到《合同法》的约束，同时，企业之间合资设立公司的行为，还将受到《公司法》的约束。因此，当政府方出资代表出现不能按时缴纳资本金等出资瑕疵时，或不能正当履行股东权利、承担股东义务时，根据《合同法》及《公司法》的规定，社会资本方可通过民事诉讼程序追究其违约责任，并要求其履行相应股东义务。

对此，司法解释和司法实践也有相关佐证。

《最高人民法院关于审理中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关纠纷案件的通知》(法〔2012〕295号)规定，有关中央企业就通知所涉中央级财政资金转为国家资本金引发的确认公司或企业出资人权益、返还资金等纠纷提起民事诉讼的，人民法院应予受理。

哈尔滨市中级人民法院在《哈尔滨九洲电气股份有限公司与黑龙江省龙财资产经营有限公司股东出资纠纷二审民事判决书》[(2015)哈民三商终字第364号]中认为，虽然省级配套资金的所有人是省政府，龙财公司的身份是省政府出资人代表，但在本案中省政府并非合同主体，与九洲公司签约并履行的是龙财公司，根据合同相对性原则，九洲公司应向龙财公司履行义务，故龙财公司可作为适格的诉讼主体。

(二)能否向政府方追究责任

对于该问题，实践中存在以下两种不同的观点：

观点一认为，政府授权政府方出资代表的行为为民事委托，即政府与政府方出资代表为委托人和受托人的关系。根据《合同法》第402条的规定，”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同”。按此理解，出资代表经政府委托与社会资本方签订合同。同时，依据规定，”第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，即社会资本方与出资代表所订立的协议将直接约束政府方。因此，在该种观点下，社会资本方有权就政府方出资代表的违约责任向政府方追责。

观点二认为，政府授权政府方出资代表的行为为行政授权，政府方出资代表在授权范围内以自己名义承担作为项目公司股东的义务并享有相应权利，并独立承担由此而产生的法律后果，因此就政府方出资代表的违约责任，社会资本方仅有权向政府方出资代表主张，无权向政府方追责。

对此，笔者认为，以上两种观点各有缺陷。政府方授权政府出资代表进行出资的行为，从主体上看，由于出资代表仅有被动接受的权利而非平等的自由原则，两者并非平等的民事法律主体，因此，将此类授权行为视为民事委托行为欠缺民事法律行为要件，司法实践中有法院持此态度。而从授权内容上看，对项目公司出资并承担股东权利义务显然属于民事行为，由于对外投资及参与企业经营并非政府职权，因此该等授权也有别于行政授权或行政委托情形下被授权/委托方对外行使的行政职能，因此该授权行为也不应当被视为行政授权或行政委托行为。

在该行为的定性上，笔者更倾向于将其认定为政府内部管理行为，而在表述上使用”政府方指定出资机构”代替”政府方授权出资机构”似乎更为准确，并且由于该行为本身不会直接造成社会资本方权利义务关系的改变，通常情况下也不具有可诉性。因此，在PPP项目中，如政府方出资代表与社会资本签订《股东协议》后未能按照约定履行出资义务、承担股东责任的，社会资本方将无法就政府方的授权行为提起行政诉讼。

如前所述，既然PPP项目中政府方出资代表的资金来源应为财政预算资金，政府出资代表仅为代替政府履行出资人职责的”显名股东”，那么当政府方出资代表出现出资瑕疵时，作为项目公司股东的社会资本方是否有权要求政府方承担责任呢?对此，笔者认为，社会资本方有权要求政府方就其出资代表的出资瑕疵按约定承担违约责任。理由如下：

1. 《公司法司法解释(三)》第24条第1款规定：”有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”由此可见，只要不涉及《合同法》第52条对合同无效的法定情形，政府方指定其出资代表的股权代持行为应被认定为有效。

2. 从政府方与社会资本方之间的法律关系来看，由于通常政府方都会在招标文件或与社会资本方签署的投资协议、合作协议等文件中，明确由政府方指定出资代表向项目公司注资或承担其他义务的安排，该等安排应当视为政府方在PPP合同关系下对于社会资本方的承诺，如果政府方未能履行该义务的，社会资本方可以依据投资协议或合作协议以及与政府方出资代表之间的股东协议等文件的约定向政府方追究违约责任。

更多专业内容，详见《PPP项目困境破解与再谈判》。欢迎各位在评论区留言分享，不要忘记给本篇干货分享点赞转发哦。

中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于建设工程和基础设施领域法律服务二十余年。业务涵盖建设工程项目法律风险防控、PPP项目咨询/再谈判、工程/PPP项目并购、工程事故危机应对、建设工程/PPP项目争议解决等。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、建筑时报/ENR、The Legal 500等评级机构重点推荐。

特别声明：本文仅代表作者本人观点，不应视为针对特定事物的法律意见或依据。如需转载请注明来源。