私募基金对外投资涉及的“名股实债”效力认定

随着我国经济持续较快发展，社会投融资和人民财富配置需求不断增长并呈现出多元化的事态发展，私募基金以其多元化、差异化的产品及灵活运用的方式受到投资者们的青睐。但受到广大投资者青睐的同时，也会在实务中滋生各种问题，如近年来大量出现的私募基金对外投资涉及的对赌协议履行争议、私募基金对外投资涉及的“名股实债”争议、投资者退出私募基金所涉及的法律争议等。本文就私募基金对外投资涉及的“名股实债”争议问题展开分析。

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“名股实债”的法律定义

“名股实债”并非严格意义上的法律概念。《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号–私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》将名股实债界定为“投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或偿还本息的投资方式。”

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“名股实债”的效力性

“名股实债”是否有效取决于交易本身的性质。如果交易被认定为债权投资，名义上的股权转让则因虚假意思表示被认定为无效，隐藏的债权债务关系则被披露，若债权债务关系无其他无效情形，则被认定为有效行为。如果交易被认定为股权投资、股权转让或增资扩股，且股权变动系当事人真实意思的表示，不存在其他无效情形，则股权变动的行为应认定为有效，在此种情形中，很容易存在当事人以违反法定资本制度为由主张其中的股权回购及固定收益条款，即名股实债条款，则该股权变动行为无效。

以上仅是对“名股实债”的定性分析，那么在司法实践中，名股实债被认定为债权投资，债权投资是否一定有效；名股实债被认定为股权投资，股权投资是否一定有效。

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“名股实债”被认定为“债权投资”

（一）超越经营范围是否构成无效事由

《中华人民共和国民法典》第五百零五条明确规定“不得仅以超越经营范围确认合同无效”，因此投资人不具备贷款业务资质并不是认定名股实债协议无效的直接事由，由此可见，在对某一违反特许经营的具体行为进行效力认定时，仍应综合考虑主体是否适格、法益是否权衡，应该全方位、多角度分析行为本身，不能将超越经营范围的合同一律认定为无效合同。

（二）特定情形下的民间借贷是否被认定为无效

因私募基金管理人或私募基本本身并不是经金融监管部门批准设立的金融机构，私募基金作为投资方与其他企业进行资金交易，则属于民间借贷。正常情况下的民间借贷不为无效，具体而言，首先若私募基金管理人为生产经营需要进行临时性资金拆借，则不违反国家金融监管机构的强制性规定，应为有效行为；其次若主张民间借贷无效，则主张无效者需举证证明投资方以发放贷款、收取利润为业。但出借人若构成非法转贷、职业房贷，则一定会被认定无效，甚至追究相应的刑事责任。

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“名股实债”被认定为“股权投资”

名股实债交易在被认定为股权投资时，也会存在目标公司的股权回购与固定收益条款是否有效的情形，这种情形类似于对赌协议。根据《公司法》第七十四条、第一百四十二条之规定，股东只有在法定情形下才能要求公司回购其持有的股权，即“（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的；（四）减少公司注册资本；（五）与持有本公司股份的其他公司合并；（六）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（七）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（八）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（九）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。”另根据《公司法》第一百六十六条及《公司法司法解释（四）》第十五条规定，利润分配的前提是股东会已经作出了具体分配方案的决议。在目标公司不具备收购本公司股权条件、无利润可供分配的情况下，要求目标公司履行股权回购或固定分红义务可能会损害目标公司及其他债权人的利益，因此此类约定将会以滥用股东权利被认定为无效。

但在《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确指出，除非具有法定无效事由，“对赌协议”不因存在股东回购或金钱补偿约定而无效；投资方请求目标公司回购股权或者承担金钱补偿义务的，应符合《公司法》关于股权回购、利润分配的强制性规定。因此名股实债交易被认定为股权投资的情况下，目标公司的股权回购承诺及固定收益承诺的实现涉及资本退出、利润分配的问题，应与对赌的情形类比处理。

作 者 简 介

巩固

曾担任上海市雷曼律师事务所顾问律师，负责起草起诉书、答辩书、催告书等法律文件，处理客户单位合规审查，协助解决人员开除等问题，专注于金融领域法律服务、经济类犯罪案件和民商事争议解决。