第八章　免责事由

免责事由也称抗辩事由，是指被告针对原告的诉讼请求提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权法中，抗辩事由是针对承担民事责任的请求而提出来的，所以，又称为免责事由或减轻责任事由[1]。免责事由也有广义和狭义之分。狭义的免责事由是指在侵权责任构成要件基本齐备时，因存在特定情形进而免除加害人责任的情形。广义的免责事由还包括责任构成要件不齐备的各种情况。我国规定免责事由最基本的法律是《民法通则》，一般侵权行为的免责事由包括“不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人故意、受害人过错、第三人过错”，《民法总则》规定的免责事由包括“不可抗力、正当防卫、紧急避险、无因管理、善意救助”[2]。《侵权责任法》规定的一般免责事由有“受害人过错、受害人故意、第三人行为、不可抗力、正当防卫、紧急避险”。基于《侵权责任法》第六十条规定了医疗机构不承担责任的三种情形，在具体诉讼中，医疗机构常同时援引《侵权责任法》第六十条以及其他免责事由[3]，因此，司法实践常用的免责事由分三类：第一类，受害人过错，法律依据是《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”，第六十条第一项“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”；第二类，不可抗力，法律依据是《侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”， 第六十条第三款“限于当时的医疗水平难以诊疗”；第三类属于广义免责事由的范畴，通过责任构成要件不齐备进行抗辩，法律依据是《侵权责任法》第六十条第二款“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”。

关于免责事由的分类，学者们分歧很大。有主张“正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害者的允诺”六类型的，也有坚持“权利之行使、被害人之允诺、无因管理、自卫行为”四分法的，还有认为应分为“正当行为、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害人允诺、正当业务”七种类型的[4]。杨立新教授主张以正当理由和外来因素为标准，将免责事由分为一般免责事由和特别免责事由。一般免责事由指正当防卫、紧急避险、职务行为、自助行为、自甘冒险；特别免责事由指意外事件、不可抗力、受害人过错和第三人过错[5] 。张新宝教授将抗辩事由分为正当理由抗辩和外来原因抗辩，并将外来原因抗辩等同于因果关系抗辩，并将外来原因抗辩进一步区分为不可抗力和意外事件[6]。鉴于学界对免责事由分类问题的争议较大，且医疗损害实际案例适用的免责事由相对有限，本书不追求逻辑的统一，而是根据司法实践案例，从主体——受害人、加害人、第三人的角度分别讨论医疗损害责任的免责事由，基于受害人方面主客观因素的免责事由包括受害人同意、受害人过错、特殊体质，基于加害人方面主客观因素的免责事由包括不可抗力、紧急避险、善意救助。

第一节　基于受害人因素的免责事由

一、受害人同意

受害人同意，是指受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，加害人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，减轻或者免除民事责任。受害人同意制度历史悠久，可追溯到古罗马时期的法谚“经同意的行为不违法”。目前，受害人同意免责的以德国、英美法国家为代表，以法国为代表的国家类推适用过失相抵制度，减轻加害人责任。德国民法规定，受害人的同意不管是以明示的方式还是以默示的方式表示出来，只要不违反法律和违背社会公德，都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。瑞士、奥地利等国家也采用受害人同意免责的立法例。而法国、比利时等国采用了受害人同意减责的立法例，认为受害人同意是受害人过错，并不免除加害人的注意义务，因为任何一个合理的人都不会实施不法行为，即使这些行为是得到受害人同意的。在这种情况下，受害人的同意视为受害人与加害人具有共同过错，因此可以减轻乃至免除加害人的赔偿责任[7]。在英美法系国家中，“一人不得就其同意之事项起诉是基本原则”[8]，在故意侵权时被称为“受害人同意”——狭义的受害人同意，在过失侵权行为时也被称为“自负风险”“自甘冒险”“风险自担”[9]。

医疗服务过程中，可被定性为“受害人同意”的行为大量存在，从遵从医生要求配合检查、治疗，到术前签订书面文件表明同意手术，前者属于狭义的受害人同意，后者可被定性为自甘冒险。比较法研究表明，自甘冒险探讨过失相抵、加害人未尽注意义务等范畴的问题，早期承认其独立性的国家转而否认其独立性[10]，自甘冒险的独立性受到质疑。但是，患者同意是否产生免除医生责任的法律效果，是我国医学界最为关注的问题之一，因此，本书特别讨论自甘冒险的法律效果。

就我国医疗损害案件裁判情况观察，患者同意仅产生免除医疗机构对诊疗措施应有损害、固有风险和意外的责任。在医方无过失的情况下，患者同意可被定性为自甘冒险，损害由患者承担，医方免责。但这一规则屡屡受到挑战。在一些案例中，法院以患方不知情，其同意为无效的意思表示为由，判决医方承担手术同意书已列明风险的赔偿责任。为了防止发生签署知情同意书不被定性为自甘冒险的情况，医学界已经创设了术前谈话全程录音录像制度、律师见证签字制度、手术知情同意书公证制度等，以求最大可能地将患者同意界定为有效的同意，并援引自甘冒险制度免责。

在某些特定的诊疗活动中，自甘冒险也不能产生免责的法律效果。有些国家将仅仅基于心理动机的手术视为侵权行为，如法国，在缺乏医学上的必要性的情况下，即使是在患者的知情同意之下实施了男性生殖器切除术，也构成侵权行为。西班牙的法院甚至将医疗美容行为作为结果责任处理[11]。

二、受害人过错

受害人过错，是指受害人对损害的发生也有过失的，减轻加害人的责任，也称与有过失、过失相抵、比较过失、共同过失、混合过错等。该制度发轫于古罗马法，德国民法将其发扬光大。但德国民法只是作出了原则性规定，最终决定权交由法官自由裁量[12]。

（一）受害人过错的性质

关于受害人过错的性质，法学界也素有客观说和主观说的争论。客观说认为，受害人过错指受害人行为，将受害人过错定义为受害人过错行为引发或者加重了损害结果[13]。主观说坚持过错的主观性，认为受害人过错是指受害人对损害之发生或扩大具有故意或过失的主观心理状态[14]。因受害人过错可产生完全中断或部分中断因果关系的法律效果，在受害人过错认定的具体依据上，客观说和主观说观点一致。坚持客观说的学者，主张从过错行为的角度考虑责任的减免，主要依据是原因力对比。张新宝教授支持主观说，认为“过失相抵虽然与双方当事人的主观状态有联系，但主要是从因果关系的角度来考虑后果分担的，主要是通过原因力比较完成的”[15]。换言之，双方都主张从原因力比较的角度确认责任的减免。

（二）责任减免规则

因《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，多数学者主张综合比较说，既比较原因力也比较过失，但在何种比较优先的问题上，分歧也很大[16]。

主张过失比较优先的学者认为，应按照下列规则进行过失比较：（1）受害人存在重大过失而加害人无过失，受害人过错是损害发生的唯一原因[17]；（2）受害人存在重大过失而加害人存在轻微过失，一般认为产生因果关系中断的效果，加害人不承担责任[18]；（3）其余情况按照过失相抵减轻加害人责任。原因力比较优先的通常规则是：（1）加害人行为发挥主要作用的，减轻或不减轻其责任；（2）受害人行为是主要原因的，减轻或免除加害人责任；（3）加害人故意或者存在重大过失，不得免除加害人责任；（4）受害人故意或存在重大过失，则应免除加害人责任[19] 。

本书赞同原因力比较优先的观点，主要理由是：过错是通过行为评估出的当事人的心理状态，原因力是基于经验做出的某一行为对损害发挥的作用，比较而言，原因力需要考察的因素相对较少，因而相对客观；原因力考察从来就不是纯粹事实的考察，过错程度必然对原因力的判断产生影响；医疗损害专家鉴定时，责任份额划分标准是原因力，无论是因果关系参与度、寄与度、损害参与度等理论，还是医疗事故完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任的确认，主要依据都是原因力；按照事实因果关系、法律因果关系的划分，事实因果关系阶段通常解决事实原因判断问题，事实原因判断的主要依据必然是事实原因对损害结果作用的有无、大小，原因力比较更适合目前的理论框架；无过错责任的广泛适用，导致无法比较过错的情形比较常见。

（三）司法实践现状

根据受害人过错责任减免规则，在受害人存在重大过失、加害人无过失的情况下，应免除加害人责任。但就国内外医疗损害案例观察，该规则并未被严格遵守。以被害人因被告行为导致的损害而自杀为例，按照传统理论，自杀是有意识的行为，受害人的自杀行为应中断因果关系，加害人无须承担责任。英国一名受害人，因被告的过错行为导致工伤，此后精神极度焦虑，最后自杀身亡。法院认定自杀是工伤的直接结果，被害人过错并未中断因果链条，从而裁判被告承担责任。近年来，英美法普遍认为，假使被告的行为引发了被害人精神病发作，并导致被害人自身无法控制的自杀冲动，加害行为与自杀死亡之间具有因果关系[20]。但是，英美法也强调，无论被害人所遭受的精神痛苦如何严重，即使达到痛不欲生的程度，只要自杀冲动尚处于被害人可以控制的范围之内，则自杀行为也中断被告行为与死亡之间的因果联系，加害人无须负责[21]。与英美法观念不同的是，在我国大陆地区，此类案件多认定加害人的行为与损害之间存在部分因果关系，由加害人承担部分责任。仍以患者自杀为例，因自杀地点在医院，或者住院期间外出时自杀，法院通常认定患者自身原因和医院存在管理疏漏或者沟通不细致等共同造成损害结果，判决医方承担部分责任。当造成损害的原因是受害人不遵医嘱或拒绝医方建议时，通常的裁判结果是减轻甚至免除加害人责任。例如，受害人因交通事故引发脑出血，但其坚决反对住院，并表示后果自负。后来，受害人死于脑出血，其近亲属起诉。法院在审理时未明确讨论拒绝治疗与损害后果之间的因果关系，只认可了原告请求的部分赔偿金额，减轻了加害人责任[22]。被害人接受美容手术，术前医生明确要求禁食、禁饮水，受害人并未遵照执行。手术前，医生再次向其求证，受害人明确表示已遵医嘱。术后，受害人因食物返流造成窒息死亡。法院审理后认为，此案受害人存在重大过失，而医方没有过失，但裁判结果仍是医方承担部分赔偿责任[23]。患者于医院急诊科就诊，值班医师对其进行检查之后建议住院观察，但患者亲属决定将患者带到另外一家医院诊治，并将医生尚未写完的病历带走。患者因转院耽误治疗时机而死亡。法官审理后认为，医生的诊疗行为没有过错，其行为与患者之死亡无因果关系，免除医方责任[24]。

三、特殊体质

侵权行为和受害人特殊体质共同导致损害时，加害人应否减免责任？对此，传统法学坚持所谓的“蛋壳头盖骨”规则，即加害人不得援引受害人体质特殊而减轻责任，“个人不因自己的天生体质而受不公平对待，不能让患有眼疾、精神衰弱或者其他疾病的人因担心与他人发生要自己承担责任的事件而处处限制自己的行动自由”，英美法将这一规则扩展至受害人精神异常，“被告行为如果导致被害人发生精神病，引发无法控制之自杀冲动时，被告与被害人自杀之间具有因果关系”[25]。

近年来，“蛋壳头盖骨”规则不断受到挑战，国内外的法院都曾以不同理由和方式对其予以限制[26]。荷兰、英格兰等的法院对不适用该规则的情形进行了严格限制，“大概只有加害人明知受害人的敏感性而利用这一点时，因果关系的认定才是毫无疑问的。例如，对于一个心脏脆弱的人来说，故意向他转告一些令其不安的错误信息就足以将其致死”，“当加害人以未能预见进行抗辩时，出于法律政策的考虑，此抗辩理由不应被认可”[27]。更多的国家和地区将特殊体质作为减免加害人责任的事由。瑞士法院认为，被害人之特殊体质，为损害发生之与有原因，依据与有过失之规定减轻加害人之赔偿责任[28]。日本法院与瑞士法院的观点相同，在“外伤性头颈部症候群”一案中，由于受害人心理上的自我消极暗示和强烈的神经症倾向，致使仅需50天的疗程持续十余年。日本最高裁判所认为，由侵权人作出全部赔偿有违损害公平分担之理念，并类推适用其《民法》第722条关于过失相抵的规定，仅使侵权人承担40%的责任[29]。

当限制“蛋壳头盖骨”规则适用时，法学界通常以侵权行为“增加或提高了损害发生的可能性”为由，论证由加害人、受害人分担损失的正当性[30]。但是，这一理由并未被普遍接受，减轻到何种程度也各不相同。德国的一个判决充分展示了法学界在这一问题上存在的巨大分歧。因原告体质特殊，以至于事故引起疾病暴发的可能性和速度都大为提高，并最终导致原告丧失劳动能力。专家意见认为，损害可归因于其特殊体质的占75%，可归因于事故的占25%。初审法院坚持传统观点认为，如果一个事故伤害了一个本已脆弱的人，且使其丧失了劳动能力，法律将劳动能力丧失的全部后果作为事故的结果看待，特殊体质不能成为减轻被告责任的理由。上诉法院认为，如果加害人承担全部责任，无异于说加害人对受害人本身的脆弱状况负责，这在因果关系上是很难证明的，因而需要适当减轻加害人的责任，并据此判决被告赔偿原告身体伤害和误工费用的50%，后续赔偿金支持了25%。最高法院又改变了上诉法院的判决，认为即使受害人体质特殊，疾病也应该完全被认定为事故的结果，加害人也不能以即使没有加害行为损害结果也照样会基于其他原因发生而免责。但原告毕竟体质特殊，即使没有事故，疾病迟早也会发生，被告应赔偿原告身体伤害和误工方面的全部损失，但是后续赔偿金仍然只支持25%[31]。

第二节　基于加害人因素的免责事由

不可抗力指不能预见、不能避免的客观现象。在医疗损害中，既存在不能预见但结果可以避免的情况，也有能够预见但结果不能避免的情形。因此，本书分别讨论不可预见和不可避免两种情形下的减免责任问题。

一、损害结果不可预见

理论上，因“可预见性”同时作为过错和因果关系的判断标准，损害结果不可预见的抗辩同时也具有破坏过错和因果关系要件的可能，但在具体案件中，不可预见更多地用来否定过错要件。荷兰一名患者卵巢切除后不久，因性生活导致损害，但这种损害极其罕见。法院的态度是，医生应预见到这种损害，并告知原告不得过早开始性生活，因医生的未告知行为存在过失，与原告的损害结果之间存在因果关系，应承担责任。在另外一个案例中，女孩抽血后从椅子上站起来，突然晕厥，法院认为此事不具有可预见性，属意外事件，与损害结果之间没有因果关系[32]。

严格来说，医疗损害几乎没有什么是不能预见的，如抽血后晕针昏厥、皮试本身引起的严重过敏反应、漏诊、误诊、误治。医务人员都知道此类损害会发生，但不能预见到会发生在哪位患者身上。有些法官将此种情形定性为损害结果不可预见，即意外事件；但在意外事件的认定标准上，尚缺乏相对明确、统一的规则，以至于同类案件，有的被定性为意外事件免责，有的未被定性为意外事件而由加害人承担了全部或部分责任。

二、损害结果不可避免

作为免责事由，不可预见主要从注意义务的角度否认医疗过错而免责，而损害结果不可避免地侧重于否定因果联系。在疾病本身是损害的事实原因，而医疗过错行为不是的情况下，无论按照传统的必然因果关系理论还是按照相当因果关系理论，过错行为都不是造成损害的法律原因，加害人应予免责。英国、德国的案例支持这一传统观点的居多。英国一名医生没有做皮试就直接给受害人注射了破伤风疫苗，受害人出现过敏反应，造成损害。法官认为，证据显示，根据受害人当时的情形必须立即注射，即使医生做了皮试也不可能等结果出来，受害人的过敏反应无论如何都会发生，因此，医生的过失与受害人的损害之间没有因果关系[33]。一名守夜人在饮茶之后出现恶心、呕吐等症状，并赴被告医院急诊室求医，但医生未加诊治。守夜人稍后死于砷中毒。专家证词表明，即便医生善加诊治，也无力回天，法院据此否认医生的过错行为与损害之间存在因果关系，驳回了原告的诉讼请求[34]。1994年，德国上诉法院的一个判决指出，即使医生极为谨慎，也无法避免手术用具断裂的碎片留在手术处的可能，医生无须对此损害负责[35]。在武某、余某诉溧水县人民医院青霉素皮试过敏致患者死亡医疗损害赔偿案中，武某因耳痛于溧水县人民医院耳鼻喉科就诊，诊断为耳前瘘管伴感染。医生给开出青霉素、灭滴灵用于治疗。武某遵医嘱于门诊做皮试，护士常规操作，嘱其于20分钟后看结果。皮试后不久，患者出现过敏反应，呼吸心跳停止，经抢救无效于次日死亡。法院以医护人员履行了注意义务、损害结果不可避免为由，驳回了原告的诉讼请求[36] 。

与一般的医疗过失行为相比，当损害结果表现为误诊、漏诊时，法官更倾向于以损害结果不可避免为由否认因果联系，进而免除过失行为人的责任。例如，一名患者常规体检未发现异常，三个月后因肉眼血尿就诊，诊断为肾癌，手术切除，术中未发现转移。后患者以体检漏诊为由起诉体检机构。法院审理后认为，体检时可能存在肾癌，但是，可能是病灶较小，也可能是体检方没有尽到注意义务，导致未能及时发现。肾癌的治疗方法为切除，且术中未发现转移，体检方虽有潜在过错，但与不良后果之间没有因果关系，驳回原告的诉讼请求[37]。

近年来，发生不可避免的损害结果时，加害人免责的观点受到了极大挑战，但理论依据各不相同。某些法官采用竞合的因果关系理论，即如果两个侵权行为各自独立造成损害，均为损害的充分原因，尽管缺乏因果关系必然性，法律仍选择将每一个独立行为视为损害的原因。例如，英国一个患儿出现呼吸困难，医生未加诊治，孩子因此受到损害。被告医生从因果关系的角度进行了抗辩，声称即便及时诊治，损害仍然不可避免。布朗-威尔金森勋爵在其判词中论述道：“在本案中，就因果关系来说，本该发生了什么这一问题的答案并不具有决定性，被告不能主张说，损害无论如何也会发生，因为要不然他也会实施某些其他义务违反行为，若是能够因此免责，岂不荒唐”[38]。还有一些法官支持机会丧失理论。机会丧失理论指，如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会，那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿[39]，在医疗侵权领域也称为生存或治愈机会丧失。当最终的损害结果不可避免时，有过错的加害人就丧失的机会本身承担损害赔偿责任。美国一名被害人咳嗽、胸部疼痛就医，被告医生拍摄X光片后未发现异常，仅开了止咳药物。一年后被害人检查出罹患肺癌，经专家分析，若一年前诊断出患有肺癌并予以治疗，被害人有39%的概率存活5年，但现在其存活5年的机会仅为25%。最后，被害人死于肺癌。法院认为，医生的过失行为属于死亡发生的实质因素，应对于被害人的提前死亡承担全部的赔偿责任[40]。我国的此类案件则更进一步，在医生存在过失，但与死亡之间是否具有因果关系不确定的情况下，法院通常依据医疗行为存在过失，判决医生承担全部或者部分责任。例如，患儿被狗咬伤，接种了狂犬病疫苗，但患者仍死于狂犬病发作。狂犬病发作的可能原因有二：一是患儿病情严重，无存活之可能；二是如为规范接种，患儿具有生存之可能。实际上，法院并未查明患儿死亡与医疗过失之间是否存在因果关系，但以接种程序和疫苗进货渠道不规范为由，判决医方承担了全部赔偿责任[41]。在非法行医者造成患者损害、医生脱岗未加诊治情况下患者受到损害等情形中，医方的重大过错行为并非损害的事实原因，法院仍将其认定为损害结果的法律原因，由医方承担赔偿责任。

三、紧急避险

紧急避险是指危险发生时，为了保护更大的利益而侵害相对较小的利益，由此造成损害的，紧急避险人不承担民事赔偿责任。在医疗诉讼中，患方诉医方违反卫生法律法规侵害其合法权益时，医生通常会引用紧急避险制度进行抗辩。如医学院学生在旅客列车上义务为产妇接生，但因技术过失造成人身伤害[42]；又如，患者窒息，情况危急，医生未进行常规消毒即实施了气管切开，后患者因切口感染气管挛缩[43]。在“准丈夫拒绝签字手术致孕妻死亡”案发生后，许多学者指出，医方因违反手术签字制度而直接进行手术，根据紧急避险制度，医方无须承担责任。2017年引发热议的“医生急救剪开患者衣服 家属报警要求赔钱”案以医务人员赔偿了衣服钱告终[44]。医方的最佳抗辩理由只能是紧急避险。

根据传统理论，紧急避险人因一般过失造成的损害免责。但本书认为，根据《民法总则》善意救助人免责的立法精神，在紧急避险的情况下，医方非因故意造成的损害，不承担责任。理由是，过失是否重大很难判断，如在“患者突然窒息 医生未消毒即行气管切开术”案中，医生在挽救了患者一命的同时，严重违反消毒管理制度，且遗留了气管挛缩的严重后遗症。因医疗行为的高风险性，紧急避险行为往往造成无法弥补的重大损害后果。法官群体本有保护弱者——患者的意愿，外加损害后果极其严重，医生违反消毒管理制度的行为很容易被定性为重大过失，从而违背了紧急避险制度的立法初衷。

四、善意救助

医疗机构提供的诊疗服务，即便不属于约定的诊疗义务，也属于法定强制缔约义务的范畴，似乎没有无因管理存在的空间。例如，北京一家民营医院无照引产，导致被引产者生命垂危，送协和医院抢救。在没有家人签字同意的情况下，医生实施了急诊手术，此时，医生提供诊疗服务是基于法定义务，不属于无因管理。再比如，医疗机构对“三无人员”开展救治，因国家对流浪乞讨人员有救助政策，医疗机构的救治义务是法定的，因此，对此类人员的救助也不属于无因管理的范畴。

在医疗机构外的场所，医师发现他人患病提供救助，才可能构成无因管理。如实施紧急胸外按压造成肋骨骨折、救助车祸受伤者时造成了新的损害等，医师是否应承担损害赔偿责任？《民法总则》第一百八十四条解决了这一问题，“因自愿实施紧急救助行为造成受助者损害的，救助人不承担民事责任”。

善意救助制度也称为“好撒玛利亚人法”“好人法”，核心内容是救助者责任豁免，鼓励见义勇为。在美国，如果一个医生路过车祸现场，发现有人受伤，医生有能力、有条件救治，但他只有道德上的救治义务，而无法律上的救治义务。很多医生害怕承担因抢救带来的各种法律后果，常常袖手旁观。为了鼓励医生发扬救死扶伤的美德，多数州都通过了“善人法规”。该法规规定，如果医生自愿抢救与他无关的人，他可以不因抢救中的过失而承担责任，除非他在抢救的时候非常不负责任[45]。台湾万方医院的医生曾谈到这样一个案例：万方医院一位著名的心脏科医生去美国参加心脏病方面的年会，在去美国的飞机上有一名旅客心脏病发作，急需医生帮助。空姐多次请求医生们出面帮助，同一架飞机上有多位著名的心脏科大夫，但无人响应。后来，台湾的一名医生提供了帮助，患者得救。半年后，法院传票从美国发出，患者以提供救助的台湾医生没有在美国注册、存在医疗过错为由请求损害赔偿。尽管最终法官没有支持原告的诉求，但这位行善的医生也支付了去美国参加庭审的全部成本[46]。换言之，行善之后，诉讼成本支出的可能性已经大增，如果再追究医疗过失责任，成本提升的幅度更大，很难想象，有多少人愿意站出来提供应急救助。因此，即便善意救助人免责，提供救助的人也存在各种风险，而收益却模糊不清甚至没有。本书认为，法律直接规定善意救助人免责，而不是一般过失免责，具有重大意义。

第三节　基于第三人的免责事由

《侵权责任法》第二十八条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。第三人过失理论研究医疗行为与损害结果之间因果关系中断的条件，以及最终的责任承担问题。在医疗损害诉讼中，一类第三人是造成初损害的行为人，如交通肇事、故意伤害事件的责任人；另一类第三人于诊疗开始后才介入，如阻碍120急救车通行的人、缺陷药品的生产商。第三人的行为是引起或者扩大医疗损害的一个因素。

假设患者接受了两个以上的医生治疗，第一个医生基于过错造成了损害，后续治疗的医生也有过失加重损害的，后续治疗医生被视为第三人，责任承担的基本规则应是什么？“如被告所造成的初始损害构成了原告后来所受的独立的、进一步损害的必要条件，行为人（agent）应在多么遥远的范围内就作为先前损害连锁反应后果的损害负责，哪怕其他行为人（第三人或者原告）原则上本可通过一定行为来防止这损害的发生。在某些情形下，患者是由于初次损害（first injury），没有能力应付其受到危害的身体状态，进而遭受二次损害（second injury），法院在这里的倾向是（至少在二次损害系于一个短暂时间内发生的情形）将被告的责任扩张至于二次损害。类似地，如果医生过失造成患者损害，第二个医生在治疗初次损害的过程中由于过错又给患者造成进一步损害，一般来说，头一个医生亦应就后一损害负共同连带责任。但这一规则有一例外，如果第二个医生介入行为中的过错与第一个医生相比不成比例（disproportionately faulty）或者与前一过失无甚干系，从而得被界定为一个新介入的行为（novus actus interveniens），打断了第一个医生过错与二次损害之间的因果链条，这时，第一个医生不就后一损害负赔偿责任”[47]。

当介入因素与诊疗行为无关时，如何确定责任呢？通常来说，中断医疗行为与损害之间因果关系的因素应在医疗行为发生后、损害结果出现前“介入”，但医疗损害领域存在某些特殊情况，医疗行为发生之前的因素中断了医疗行为与损害之间的因果关系，典型表现于交通肇事后又出现医疗过失的情形。有学者认为，“必须在行为人之行为与损害结果之间，具有独立介入之原因，（医疗行为）直接引发损害结果”，医方才需负责[48]。在实际案例中，一般的医疗过失通常会被归责于最初事故责任人，例外是医疗过失达到重大的程度，“只要无重大医疗过失，结果就会被归责于最初的肇事者”，“只有当医疗过失涉及的极其重大的医疗事故或治疗方法超越了事故受害者所需程度时，才不会归罪于最初的肇事者”[49]。一名在车祸中受伤的原告在医院手术，由于麻醉不彻底导致心脏病发作死亡，由于医院的过失实属重大，法院否认了肇事者的赔偿责任[50]。医院急救车在运送患者途中，由于未缴纳车辆通行费，收费站拒绝放行，后患者因抢救延误而死亡，家属起诉。法院审理后认为，收费站和医疗机构共同造成患者死亡的严重后果，应共同承担赔偿责任[51]。

原则上来说，第三人侵权时，通过比较第三人和被告的原因力或者过失确定被告是否免责或减轻责任，基本规则详见本章第一节受害人过错部分。

小结

《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》以及《医疗事故处理条例》等卫生管理法律制度都涉及医疗损害的免责事由，具体条款或高度抽象或具体列举。在医疗损害诉讼中，医方通常援引数个条款进行抗辩，但从医方的高败诉率来看，如果不是我国医疗水平过低、普遍存在医疗过错，需要检讨的是医疗损害的免责事由。我国医疗损害免责事由制度问题重重：首先，从立法上看，《侵权责任法》第六十条专门规定了医疗损害的免责事由，但毫无新意，“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”是受害人过错的主要表现形式，“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”，可以归因于损害结果不可避免，也可用来破坏过错要件，至于“限于当时的医疗水平难以诊疗”属于不可抗力的范畴，因此，该三款特别规定，至多是对一般侵权行为免责事由的细化，却没能突破其范围，也没能成为医方免责的重要法律依据；另外，医疗行为本身的高风险性、道德性、技术性等特征，决定了医疗侵权的责任构成和免责事由都有其特殊性，但目前学界对此关注不够，使得医疗损害免责事由类型化及体系构建比较落后，现有的研究成果难以指导司法实践。本书认为，立足于司法实践经验，医疗损害免责事由应包括“受害人同意、受害人过错、受害人特殊体质、损害结果不可预见、损害结果不可避免、紧急避险、善意救助和第三人过错”八大类型，并根据用来免责的主客观因素所依附的主体不同进一步分类，即基于加害人、受害人、第三人主客观因素的免责事由。免责事由存在时，到底发生何种法律效果，各国态度不同，甚至一国之内同案也不同判，原因还是免责或减责、如何免责的问题尚处于争议之中。就我国的案例来说，大多数案件都类推适用过失相抵或者比较原因力规则，判决由各方分担责任，从而使免责事由的免责效果大为降低。因此，确保免责事由切实承担起免责或者减轻责任的立法目的，应是未来关注的主要课题之一。

注释

[1] 百度百科“抗辩事由”条.［2011-10-10］

.http://baike.baidu.com/view/1583952.htm.

[2] 《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。第一百八十一条：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。第一百八十二条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。第一百八十三条：因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。第一百八十四条：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

[3] 王耀辉，叶平胜，朱琳鸿，等. 医疗纠纷抗辩事由类型分析及医院管理对策. 中国农村卫生事业管理，2012（9）：921-923.

[4] 郭佳宁. 侵权责任免责事由类型体系的建构. 行政与法，2010（4）：111.

[5] 杨立新. 侵权责任法. 北京：法律出版社，2010：177.

[6] 张新宝. 侵权责任法原理. 北京：中国人民大学出版社，2006：122-127.

[7] 张新宝.中国侵权行为法.北京：中国社会科学出版社，1995：403.

[8] 耿云卿.侵权行为之研究.台北：台湾商务印书馆，1985：20.

[9] 吴兆祥，高蔚卿.论受害人同意.山东师范大学学报（社会科学版），2000（3）：89.

[10] 廖焕国，黄芬.质疑自甘冒险的独立性.华中科技大学学报(社会科学版)，2010（5）：45.

[11] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷. 焦美华，译. 北京：法律出版社，2004：370.

[12] 程啸. 过失相抵与无过错责任. 法律科学， 2014（1）：137.

[13] 杨立新.侵权行为法.上海：复旦大学出版社，2005：129.

[14] 张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：495.

[15] 同④507.

[16] 杨立新，梁清. 客观与主观的变奏：原因力与过错：原因力主观化与过错客观化的演变及采纳综合比较说的必然性.河南财经政法大学学报，2009，24（2）：8-21.

[17] 高绍安.中国最新医疗纠纷典型案例评析.北京：中国法制出版社，2001：60-61.

[18] 杨立新.侵权行为法.上海：复旦大学出版社，2005：130.

[19] 张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：507.

[20] 同③369-370.

[21] 余岑遥.美国侵权法中的因果关系理论.杭州：浙江工商大学，2009：26-28.

[22] 张小义.侵权责任理论中的因果关系研究：以法律政策为视角.北京：中国人民大学，2006：48.

[23] 深圳美容死亡案爆出五大焦点.［ 2011-11-11］

.http://news.sina.com.cn/society/1999-8-26/9257.html；医疗责任事故离犯罪有多远.［ 2011-11-11］

.http://web.haoyisheng.com/html/kspx/yiyufa/qczj/nk_04.htm；美容事故 精神赔偿.［ 2011-11-11］

.http://www.zgwsfz.org.cn/anli/2009/0811/article_672.html.

[24] 高绍安.中国最新医疗纠纷典型案例评析.北京：中国法制出版社，2001：60-61.

[25] 张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：369-370.

[26] 孙鹏.受害人特殊体质对侵权责任之影响.法学，2012（12）：93.

[27] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷.焦美华,译.北京：法律出版社，2004：547.

[28] 陈聪富.因果关系与损害赔偿. 北京：北京大学出版社，2006：57.

[29] 同①95.

[30] 同①96.

[31] 韩强.法律因果关系理论研究.北京：北京大学出版社，2008：106-108.

[32] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷.焦美华，译.北京：法律出版社，2004:369.

[33] 胡雪梅.英国侵权法.北京：中国政法大学出版社，2008：151.

[34] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷.焦美华，译.北京：法律出版社，2004：532.

[35] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷.焦美华，译.北京：法律出版社，2004：532.

[36] 高绍安.中国最新医疗纠纷典型案例评析.北京：中国法制出版社，2001：211-212.

[37] 闵银龙.医疗纠纷司法鉴定理论与疑难案评析.北京：北京大学出版社，2010：39.

[38] 马克·施陶赫.英国与德国的医疗过失法比较研究.唐超，译.北京：法律出版社，2012：54-55.

[39] 赵明非.机会丧失损害赔偿制度的困境与出路.许昌学院学报，2004（4）：132.

[40] 解娜娜.医疗损害案件中的机会丧失理论.法学杂志，2010（4）：118.

[41] 同②131.

[42] 刘建平，曹卢杰.孕妇列车上临产 女学生边打电话咨询边帮助接生.［ 2011-12-20］

.http://news.sina.com.cn/s/2007-02-20/073111270013s.shtml.

[43] 刘振华.医疗纠纷预防处理学.北京：人民法院出版社，2005：37.

[44] 王丽乐.医生急救剪开患者衣服 家属报警要求赔钱.［ 2017-12-17］.

http://news.sina.com.cn/o/2017-09-21/doc-ifymeswc8909603.shtml.

[45] 李亚红.美国侵权法.北京：法律出版社，1999：70.

[46] 根据台湾地区医事法学界同行介绍的情况。

[47] 马克·施陶赫.英国与德国的医疗过失法比较研究.唐超，译.北京：法律出版社，2012：61.

[48] 陈聪富.因果关系与损害赔偿.北京：北京大学出版社，2006：9.

[49] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷.焦美华，译.北京：法律出版社，2004：542.

[50] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷.焦美华，译.北京：法律出版社，2004：542.

[51] 唐泽光.120急救车无法通行致损害医院担责.中国社区医师，2011（39）：24.

–>