劳动法千问0035丨企业聘用外国人的10大注意事项

段海宇丨北京市盈科(深圳)律师事务所

一、外国人能否与中国大陆单位建立劳动关系?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三十三条第二款规定:“持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人,与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。” 由此可见,只要持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人是可以与中国境内的用人单位建立劳动关系的。

二、外国人、无国籍人未依法取得就业证件能否与中国境内的用人单位建立劳动关系?

不能。《外国人在中国就业管理规定》第五条规定:“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。” 同时,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三十三条第一款规定:“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。” 因此,外国人、无国籍人未依法取得就业证件,即使签订劳动合同,因为不有劳动者的主体资格,双方之间签订的劳动合同无效,构成非法用工关系。

三、外国人在中国境内就业需要具体什么条件?

根据《外国人在中国就业管理规定》相关规定,外国人在中国境内就业需要具体如下条件:

第一、岗位方面,用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。除经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人外,用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出。

第二、年满18周岁,身体健康;

第三、具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历;

第四、无犯罪记录;

第五、有确定的聘用单位;

第六、持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

第七、证件方面,须持有Z字签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件。未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持Z字签证外国人的随行家属不得在中国就业。特殊情况,应由用人单位按规定规定的审批程序申领许可证书。

外国驻中国使、领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业,应按《中华人民共和国外交部关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定》执行,并按规定的审批程序办理有关手续。

四、哪些外国人在中国境内就业可以免办就业许可和就业证?

根据《外国人在中国就业管理规定》第九条,凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证:

(一)由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;

(二)持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;(三)经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

五、哪些外国人在中国境内就业可以免办就业许可直接办理就业证?

《外国人在中国就业管理规定》第十条,凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书,入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证:

(一)按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定,执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人;

(二)外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

六、招用外国人就业证过期后的法律关系?

根据《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定:“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时,其就业证即行失效。如需续订,该用人单位应在原合同期满前30日内,向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请,经批准并办理就业证延期手续。”

由此可见,外国人在我国内地就业,其就业证的期限等于劳动合同期限,劳动合同期满时就业证即失效,如果没有重新获得就业证,劳动关系终止,如果继续聘用该外国人,根据前述司法解释的规定,双方之间不属于劳动关系。

七、中国境内用人单位与外国人可以签订无固定期限劳动合同吗?

不能,根据《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定:“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”

由此可见,中国境内用人单位不能与外国人签订无固定期限劳动合同,即使该外国人已经与中国境内用人单位连续签订两次固定期限劳动合同或者连续在同一用人单位工作满十年,也概莫能外。

八、中国境内用人单位可以赵勇外籍实习生吗?

不可以。按照《外国人在中国就业管理规定》第八规定,在中国留学、实习的外国人不得在中国就业。特殊情况,应由用人单位按本规定规定的审批程序申领许可证书,被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身份,办理就业证、居留证后方可就业。

九、外国人获得就业证后,可以随意变更就业区域、用人单位吗?

不可以,根据《外国人在中国就业管理规定》第十九条规定:“外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后,应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。” 第二十三条规定:“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的,须经原发证机关批准,并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的,须重新办理就业许可手续。”

十、企业招用外国人不办就业许可手续有哪些风险?

企业招用外国人未按规定办理就业许可手续的,对企业来说属于非法招用外国人,对外国人来说属于在中国非法就业,根据《中华人民共和国出境入境管理法》和《外国人在中国就业管理规定》的规定,两者都会面临相应的责任,具体如下表所示:

处理对象

后果

非法聘用外国人的用人单位

1、非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

2、协助外国人非法出境入境的,处一万元以上五万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定予以处罚。

3、外国人出具邀请函件或者其他申请材料的,处一万元以上五万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得,并责令其承担所邀请外国人的出境费用,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定予以处罚。

在华非法就业的外国人

1、外国人非法就业的,处五千以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。

2、弄虚作假骗取签证、停留居留证件等出境入境证件的,处一万元以上五万元以下罚款,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定予以处罚。

2、可能被遣送出境,并可能自遣送出境之日起 1-5 年内不准入境。

十一、外国人在中国境内就业应当参加社会保险吗?

应当。根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条规定, 在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织依法招用的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

如果是与境外雇主订立雇用合同的外国人被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构工作,也应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

十二、什么时候在中国境内就业的外国人可以不参加社会保险?

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第九条,具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的,其参加社会保险的办法按照协议规定办理。即对于与中国签署社会保险双边互勉协定的国家,其所在国公民在中国就业,社会保险费的缴纳按照有关协定办理。目前已经有10个国家与中国签订有社保双边互免协议。

与中国签订互免社保协定的国家一览表

劳动法千问0035丨企业聘用外国人的10大注意事项

十三、司法实践允许与外籍员工约定“解除条件

合法就业的外籍员工应执行中国的劳动基准,包括最低工资、工作时间、休息休假和社会保险等。但对于解除条件,部分地区允许用人单位与外籍员工“意思自治”。

如2013年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》规定,在保障外国人最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下,结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则确定其他权利义务,其中包括解除条件。但中国籍员工解除条件只得“从法定”,而不能“从约定”。

段海宇,北京市盈科(深圳)律师事务所律师,擅长劳动法,现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作

劳动法千问0035丨企业聘用外国人的10大注意事项

版权声明:本站发布此文出于传递更多信息之目的,并不代表本站赞同其观点和对其真实性负责,请读者仅作参考,并请自行核实相关内容。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容, 请发送邮件举报,一经查实,本站将立刻删除。

(0)
上一篇 2023-07-25 00:00
下一篇 2023-07-25

相关推荐

发表回复

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用 * 标注