广州刘飞律师案例说法：医疗损害鉴定意见的质证与应对

广州刘飞律师案例说法：医疗损害鉴定意见的质证与应对

作者：刘飞

信息来源中国裁判文书网-声明

医疗损害纠纷频发，医患关系一度紧张，现在也没有太多缓和，只是行为方式稍显文明，背后的博弈也更为激烈。

产生了很多事物，医生和患者互殴，家属到医院摆灵堂，找水军或自媒体爆光致警方和律师纷纷粉墨登场，互揭底裤以求外势。让早早沉沦在网络已经让人忘却的过往重新发酵，引发一轮又一轮的谩骂指责。特别是百度搜索作为独大，广告推广以费用多少竞价排序深层链接饱受垢病，最让人记忆深刻的是魏某西事件。

医疗损害纠纷耗时漫长，最重要的环节应属医疗损害鉴定。临床医生对律师不说深恶痛绝也是差不离，而医疗鉴定又依赖于临床医生和法医，以鉴代审几乎成为常态，私下的各种博弈多方混战并不新奇。

1、素材

变更诉讼请求申请书

申请人：李某

……

事实与理由：

李某诉江门新会新希望眼科医院医疗损害责任纠纷一案，业已经你院受理，案号为（2016）粤0705民初5042号。

现司法鉴定已完成，特申请变更诉讼请求。

原告认为：

一、鉴定机构的鉴定意见是法庭的辅助工具，不能直接作为裁判依据，不宜直接以参与度等同过错及赔偿责任比例。

医疗鉴定，主要是技术于手术中的合规，虽有延展手术之外，但不能否认的是，其考量的是整个医疗行为的一个截取片段。这一天然的宿命注定了鉴定意见中的参与度不能等同过错，不宜直接作为赔偿责任比例。

法律上认定存在因果关系后，应依原因力全盘考虑过错后认定被告的赔偿责任比例。

二、本案尚有事实有待查明。

被告是否让不具备医师资格的人员独自完成手术，涉被告过错，也超脱于鉴定之外，属法庭事实查明部分。

固然按谁主张谁举证的一般举证分配，原告应负举证责任。但依证据远近、举证能力上，按最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条（在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担）由被告举证亦无不妥。

三、鉴定意见说理不足以服人。

1、鉴定机构一方面认为被告对真菌感染的发生（鉴定意见第11面）负有过错，认为被告复诊中警惕不足未尽到特殊注意义务对真菌感染加重负有过错（鉴定意见第10面），认为被告第二次住院处理不当负有过错，又一方面认为被告过错为次要因素，则原告的主要过错源自何处？

2、被告并未举证证明对真菌性角膜炎具备医治设施及医治水平。

如不具备医治水平而未告知原告，则不是诊疗处理不当，应属巨大过错，与原告的一眼失明具有直接完全的因果关系。该部分并未列入参与度考虑。

3、被告2016年9月8日的病重通知书不能成为被告免责减责的理由。

按侵权责任法第五十五条（医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意），该病重通知书，并未告知原告病情、被告是否具备医疗水平及转诊建议。

被告侵犯原告的知情权选择权，足以影响原告选择，避免或减少原告损失，该部分也未列入参与度考虑。

综上，原告认为，被告负全部过错，在不过于苛责的情形下，原告要求被告承担损失的70%。

此致

江门市新会区人民法院



广东省江门市新会区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0705民初5042号

原告：李某

委托诉讼代理人：刘飞，广东粤秀律师事务所律师

被告：江门市新会新希望眼科医院

住所地：江门市新会区圭峰东路26号

法定代表人：钟景贤，该院院长

委托诉讼代理人：梁珍屏，广东华南律师事务所律师

委托诉讼代理人：张宇帆，广东华南律师事务所律师助理

原告李某与被告江门市新会新希望眼科医院（以下简称新希望眼科）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年12月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告李某的委托诉讼代理人刘飞及被告新希望眼科的委托诉讼代理人梁珍屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

……

原告于2016年12月21日向本院提起诉讼，并同时提出司法鉴定申请，广东南天司法鉴定所于2019年4月25日作出粤南［2019］医鉴字第54号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人李某的伤残等级为捌级。2、江门新会新希望眼科医院在李某的诊疗行为中存在过错，其过错与被鉴定人目前的眼部残疾之间存在一定的因果关系，为次要因素，其过错参与度建议为21%-40%为宜。

本院认为：本案是医疗损害责任纠纷，对于原告在本次诊疗活动中受到的损害本院审查确认如下：

……

根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，原告进行翼状胬肉切除手术虽然必然导致角膜损伤，但并不必然导致真菌性角膜炎。导致原告真菌性角膜炎的发生是被告未尽到注意义务，在菌性感染后又未能及时处理，导致感染加重，因此对于原告的损害，被告应承担主要过错责任，对造成原告的损失应承担70%的赔偿责任。原告的损失为人民币X元，70%即为人民币X元，加上精神损害抚慰金人民币X元，被告应当赔偿原告医疗损害责任损失人民币X元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：

一、被告江门市新会新希望眼科医院应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿人民币X元给原告李某；

二、驳回原告李某的其余诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6714.73元减半收取人民币3357.37元（已由原告预交），由原告李某负担人民币364.61元，由被告江门市新会新希望眼科医院负担人民币2992.76元。原告预交的案件受理费人民币2992.76元，由本院予以退回；被告江门市新会新希望眼科医院应向本院缴纳案件受理费人民币2992.76元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。

审判员　　冯兆京

二〇一九年六月十三日

法官助理王小卓

书记员谭金爱

2、背景

申请鉴定后庭前证据交换，就检查项目、各指数问题、手术、用药、护理、医嘱、日常等过错性因素各执一词，摇珠确定鉴定机构。

方案设计上，一度拟以后续医疗替代人体损伤致残程度鉴定，因条件暂不具备，候中途变更，为鉴定资料又吵了好久。

鉴定听证中，再次就全程及应考虑因素作重申，鉴定人员指部分所述是法院应查明事项，鉴定不能体现。

后申请后续医疗评估，强调现状，后续医疗的必要性可能性，并要求放弃伤残赔偿等项。法官被缠了一阵，认为有道理，资料转鉴定机构。鉴定机构不同意，认为不应该这么鉴定。为此，鉴定机构和法官代理人产生了争执，没说技术上不能鉴定，以其他理由拒绝。据说，因鉴定结果医院可能不利，……，然后鉴定结果成了次要因素。

法院给的回复是，我承认你说的有道理，我也把资料转过去了，鉴定机构不肯鉴定我有什么办法？你要换鉴定机构，那不可能，都拖了快三年了，我没审限了，你有本事让鉴定机构鉴定后续医疗项，我有依据才能支持……

后因法院审限问题，强着变更开庭。

从大局入手，打破以鉴代审的可能性。攻心为上，文字先行表达在后，突出法官的独立性尊崇，意见只是参考辅助资料。说理上，毕竟很多过错因素系法院查明事项未在意见中体现。再论述参与度和过错及责任比例的不等同，同步提交文献资料。再指出鉴定意见的理据不足。

当时法官很认真拿着笔记录表达意见，频频点头。后面径直按诉求支持。

3、后续复盘

一、法庭是战场，有时得寸土必争。一失不争，溃散千里。

二、基于专业性，法官一般不懂跨领域的专业知识，也是以鉴代审存在的根源。

律师也要外助，精细到每一环，从大局大势通盘考虑，不能陷入鉴定。

对鉴定意见的质证要有理据，结合案情，不要脱离事实和过错。

三、说理上文字表达并重。

要激发法官打破以鉴代审的情绪，又不能加多他的工作量。

文字精简，根据开庭情况口头作回应，作总结性的概括和陈述。当然，感情牌也少不了。