第二章 股东的法律地位
第十一节 股东的权利和义务
■一、成员资格参考文献：Habersack, Die Mitgliedschaft—subjektives Recht und,,sonstiges Recht“，1996；Lutter, Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180（1980），84；Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt，2.Aufl.1996；Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens，1948；Raiser, Das Unternehmen als Organisation，1969；U.Schmidt, Die Mitgliedschaft in Verbänden，1989；Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften，1965.
1.成员资格作为长期关系和主体权
股份代表着股份有限公司成员的资格。它既体现着持有者与法人公司之间的一种长期关系，也同时代表着许多具体权利与义务。尽管如此，它在法律上依然是一个统一的整体。根据今天学术界的观点，它也是一种主体权。如果这种权利受到侵害，可以向公司提起所有权保全之诉和损害赔偿之诉。①
典型案例：某协会的董事会将一成员非法开除出协会。该成员委托律师向法院起诉，要求协会恢复其成员资格，并且赔偿其支付的律师费。联邦最高法院判定，该协会必须根据《民法典》第31条的规定承担赔偿责任，在该判决中联邦最高法院继续论证道：“每个协会成员都有权要求，董事会不得侵犯其成员资格权。如果发生了侵害事件，则应该将此视同为积极侵犯违反合同权的行为，协会必须承担损害赔偿责任。”（BGHZ 90，92；此外BGHZ 110，323）
同时，股东资格也是法律关系的一个客体。它可以转让，既拥有有限的物权，而且也是可以继承的（见第十二节）。较早的学术观点认为，股份并不创设股东相互之间的法律关系，理由有以下几个方面：首先，公司拥有独立的法律人格，这就排除了股东之间的上述关系；[376]其次，大部分公众股东都是匿名的，而法律主要是针对这些股东制定的；再次，这些公众股东之间也基本上没有接触和往来，所以，根本没有必要承认股东之间的这种法律关系。但这一观点已经过时，今天学界普遍认为：有限责任公司的股东成员数量通常较少，而且也比较稳定，因而很有必要承认其股东之间的法律关系，后来学者认为在股份有限公司中同样存在着此种必要：股东之间的法律关系是基于他们同为一个组织的成员，由此而在他们之间产生了一种特别法律关系，进而产生了特定的忠诚义务（见下文边码50等）。现代社会将法人视为一个拥有权利能力的组织统一体和行为统一体（第三节边码8），这种理解也支持着上述观点。自从联邦最高法院先后在莱诺字体公司案件（Linotype-Urteil）[377]和吉梅斯案件（Girmes-Urteil）[378]中（见下文边码28，49）确认了上述观点，目前这一看法已经得到了学界和司法界的公认。
在成员权利和义务的内容方面，法律对其绝大部分重要内容都作了具体规定。股份不仅具有可替代性，而且是一种大众性的有价证券。所有这些都促使立法者对股份进行系统化规范，进行严格的界定，同时对它们进行改造，以使它们能够适应大企业和资本市场运作的需要。因此股东的法律地位体现为十分僵硬的固定性，对其的限制也体现为：通常只有在股东大会上，股东才可以行使其股东权（《股份法》第118条第1款）。大部分有关股东权利义务的规定都是强制性的（试比较第二十三节第五部分）。碍于这些法律规定，很难考虑到具有人合性质的公司的特殊情况。[379]
2.侵权法对成员资格的保护
成员资格是《民法典》第823条第1款意义上的其他权。[380]然而，就像帝国最高法院描述的那样，侵权保护要求“为了成员权，股东需要获得全部或者部分股份”。[381]如果侵权仅仅降低股份的价值，并由此而损害公司的利益，则不适用侵权保护的法律规定。在这种情况下，公司可以提起损害赔偿之诉，这样股东所受到的间接损失也能得到补偿。[382]如果人们坚持上述限制，那么，在成员资格受到侵害时还可以例外地考虑向该其他股东和管理人员提起侵权损害赔偿之诉。[383]当然，人们就必须首先解决一个相当棘手的问题，即在什么条件下股东的成员资格受到了损害？答案必须具有很强的可操作性。因为在这种情况下，也可能因违反了诚信义务而同时提起损害赔偿之诉（见下文边码53）。
典型案例：在一起案件中，一个注册帆船协会主席非法拒绝一个成员参加一个帆船比赛，该成员向协会提起损害赔偿之诉，德国联邦最高法院支持了该成员的诉求，因为法院认为董事会侵犯其会员的成员权，这就产生了与“积极违反合同义务相似”的损害赔偿义务。根据《民法典》第31条的规定，协会必须承担这一赔偿义务。[384]因为协会主席的行为侵犯了协会成员的绝对权，他自己可能只能根据《民法典》第823条第1款的规定承担损害赔偿责任。联邦最高法院作出以上判决的理由是：“成员关系确实能成为准合同损害赔偿责任的基础，从这种成员关系中也会产生忠诚义务和支持义务，但这种关系仅仅存在于协会成员和协会之间，而不存在于协会成员相互之间，或者单个成员和协会的机构之间。”[385]这一观点已经过时，因为目前已经承认：在成员相互之间也存在着忠诚义务，违反这一义务也会引起损害赔偿责任（边码44等，57）。
除此之外，如果具备《民法典》第823条第2款、保护法和《民法典》第826条规定的适用条件，那么，有可能根据这些规定追究侵权损害赔偿责任。德国司法判例拒绝承认存在着保护股东利益的保护性法律，德国学术界主流观点尤其认为，《股份法》第93条和第116条此种一般性责任条款不是保护股东利益的规定，因而也不具有保护性的特点。[386]对于一些特别的法律规定，它们是否具有这种性质，存在着很大的争论，例如拖延破产申请条款（《破产条例》第15a条第1款第1句），但司法判例十分正确地确认该条是有利于债权人的保护性条款。[387]有关刑事责任构成要件的规定也同样如此（《股份法》第399条、第400条、第401条第1款第1句，《刑法典》第263条和第266条）。[388]
典型案例：（1）如果股票被烧毁、被偷窃或者被侵吞，那么股东不仅可以根据《民法典》第823条第2款和相关的刑法规定提起损害赔偿之诉，而且可以根据《民法典》第823条第1款起诉，赔偿的数额是根据股份这一成员权的价值来确定的。如果抵押债权人利用了抵押的股份，而相关的债务已经得到清偿，则抵押权已经归于消灭（《民法典》第1252条），这里也同样应该根据《民法典》第823条第1款的规定提起损害赔偿请求（RGZ 100，274，278有关一家有限责任公司的股份）。
（2）与此相反，如果大股东或者董事有计划地滥用其在公司中的地位，利用公司牟取私利，小股东不能由于其股份价值的减少而根据《民法典》第823条第1款的规定提出损害赔偿的要求（RGZ 158，248，255）。如果大股东或董事的行为违反了保护性法律，小股东可以考虑根据《民法典》第823条第2款的规定或者第826条的规定提起侵权赔偿之诉。根据《股份法》第117条第1款第2句的规定，如果上述行为不仅间接降低了股份价值，而且还直接损害了个别股东的个人利益，那么，该股东还可以提起赔偿之诉（边码5，47）。在“股东因违反忠诚义务（《民法典》第280条第1款）而必须对其他股东承担赔偿责任”这一原则得到承认以后，这一原则曾经为上文引用的帝国最高法院的判例所拒绝（边码38，44等），这样就已经实现了侵权诉求以外的法律保护。
3.公司和股东之间的第三者关系
除了成员关系外，在公司和其股东之间还会存在着独立的债权关系或者物权关系（所谓的第三者关系）。例如，如果一个股东从公司购得一件物品，或者向公司提供了专利许可证或者一笔贷款，这时，公司和其股东之间就构成了独立的第三者关系。即使章程对这些从独立关系中引申出来的权利和义务作了规定，它们本身也并不是成员资格的组成部分（所谓章程的形式组成部分）。因此，如果不进行特别的转让，这些权利和义务并不随着股份的转让而转让给股份的获得者。对于这种独立债权或物权关系中义务的履行或者履行瑕疵的法律后果，适用的并不是《股份法》的规定，而是直接适用一般性的法律规定。在股东与公司关系确实存在着有用的、可能影响到有关合同履行的内在因素。如果股东根据上述合同隐秘地从公司资产中获得利益，该股东必须将该利益归还给公司（《股份法》第62条；第十九节边码4等）。
■二、成员权参考文献：Doerks, Der Kursunterschied zwischen Stamm-und Vorzugsaktien in der Bundesrepublik Deutschland，1992；T.Bezzenberger, Vorzugsaktien ohne Stimmrecht，1991；Habersack, Die Mitgliedschaft—subjektives und,,sonstiges Re-cht“，1996；Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH，1994；Schön, Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, ZHR 158（1994），229；Veil, Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH，1996；Wirth/Arnold, Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien, ZGR 2002，859.
1.管理权
与其他所有的公司一样，股份有限公司股东的成员权可以分为管理权和资产权。就前者而言，它主要是指对公司的决策施加影响，或者防止他人对公司决策施加不正当的影响。这方面的主要权限有：参加股东大会并在大会上发表意见、咨询权、表决权、异议权（《股份法》第118条第1款、第131条、第134条、第245条第1项和第2项、第249条）以及《股份法》第122条和第148条规定的少数股东的权利。除了股东诉讼（边码23等）以外，所有这些权利都将在股东大会这一章中进行叙述。股东的诉讼权也是管理权的一种。卡斯滕·施米特[389]还将管理权进一步细分为分享权和保护权。前者主要是指股东在实现企业经营目的方面的参与权，而后者则主要是指股东在维护自己在公司中地位方面的权利。但是法律后果与此种分类没有关系。
《股份法》并没有规定，行使上述权利是股东的义务。由于股东仅仅购买公司的股份，所以他们与公司的联系十分松散，也不可能强迫他们积极参与企业的经营和管理。从内容方面来看，股东是根据其股东资格而不是作为公司的机构来行使股东权的，因此股东有权在履行忠诚义务和不滥用法律的限度内（边码53）追求其个人利益；另一方面，法定的管理权是对大股东和企业机构进行有效控制的必备权利，因而它是成员权必不可少的内容，法律必须确定其最低内容，而且公司不得再通过章程规定排除这些权利，或者对此进行限制，同样也不可能随意增加管理权的内容。公司在多大的范围内享有章程自由，对于这个问题目前由于法律背景不同，因而没有同一的答案，必须根据每一特定的法律状况分别予以审查。[390]
2.资产权
股东的资产权是指股东要求参与利润分配的权利（股息，《股份法》第58条第4款和第60条）、增资时优先购买股份的权利（《股份法》第186条第1款和第212条）、减资时要求退回股款的权利（《股份法》第225条第2款）、参与剩余资产分配的权利（《股份法》第271条）以及在合并与分立和进行形式变更时要求补偿、交换以及获得赔偿的权利（试比较《股份法》第375条、第383条；《变更法》第15条和第19条、第125条、第196条、第207条）；此外，股东还可以根据康采恩法（《股份法》第304条、第305条、第320b条）的规定以及在开除小股东时（《股份法》第327b条）要求公司予以补偿。每个股东享有的损害赔偿请求权也属于资产权（试比较《股份法》第117条第1款第2句、第309条第4款、第310条第4款、第317条第4款和第318条第4款）。与管理权一样，公司可以对资产权进行较大程度的限制，但根据《股份法》第23条第5款（见第九节边码52等）的规定，这种限制必须得到法律的明确授权。例如，只有根据《股份法》第58条规定的条件，才可以取消股东的分红请求权；只有具备《股份法》第186条第4款规定的条件，才可以取消股东的优先认购权。
3.禁止分离原则
与成员权相关的各项权利的一个最重要的基本特征是，这些权利是不能与成员资格相分离的，也就是说，这些权利既不能进行单独转让，也不能被抵押。德国法十分严格地规定了这一禁止分离原则（试比较《民法典》第717条）。[391]之所以禁止转让给非股东，是因为这样势必影响公司的意思自治和管理自治。即使将上述权利转让给同一公司的其他股东，也是不行的，因为法律不允许两个股东通过他们之间的交易和公司章程来规避法律规定。[392]
典型案例：长期将表决权转让给另一个股东的结果是：出让者没有表决权，而受让者则拥有更多的表决权。这一转让根本没有遵从《股份法》第12条和第139条的规定。
典型案例：在联邦最高法院审理的案件中（BGH NJW 1987，780），股东甲将其股份转让给股东乙，尽管他们相互认识，由于公司反对他们之间的转让，所以股东乙最终未能获得该股份（试比较《股份法》第68条第2款）。为了避开这一障碍，并且使股东乙最终能够取得像股份所有者一样的法律地位，甲以投票代理权的名义将其股份所拥有的表决权转让给乙（试比较《股份法》第134条第3款）。联邦最高法院在该案中判定，将表决权与其他成员权进行这样的分离是不合法的，因此股东乙在股东大会上依然不享有相应的表决权。联邦最高法院在判决书中继续论述道：“如果股东甲没有出让其表决权，而将其作为股份所有者所享有的权限委托乙代为行使，就像乙行使其自己的股权一样，这时的法律状况并没有不同”（S.781）。
就像上述第二个案例中所表明的那样，禁止分离原则也包括所有规避行为，即一方授予另一方各种形式的不可撤销代理权，这种代理权在结果上与转让表决权没有区别。[393]在具体案例中，很难对两者进行区分。与此相反，迫于经济发展的需要和经济利益集团的压力，立法者在所谓的代理权转让方面作出了让步，即允许股东授权第三人在股东大会上以该股东的名义进行投票表决，这样相关股东在实际上就可以以匿名方式行使其投票权（《股份法》第129条第3款）。对于传统的、可撤销的并且受股东指令约束的代理权则不存在任何疑问。此外，还可以对成员资格进行物权方面的限制，如利用用益权和抵押权（第十二节边码10）。这些并不违反禁止分离原则，这种安排的后果是用益权人或者抵押权人行使了股东权，这种分离是法律允许的。[394]即使在将股份作为担保物进行所有权转移时或者在其他信托关系中，从信托角度来看将成员资格和其他成员权相分离，这也是合法的，信托人可以行使全部或部分成员权（第十二节边码14）。[395]
原则上，禁止分离原则也涉及资产权，尤其是分红请求权。[396]然而，一旦这种资产权体现为某一具体的请求权，如要求在某一年度中按照一定比例进行分红，法律情况就发生了变化。从这时开始，资产权便与成员资格相分离，因此可以像处理其他独立债权请求权那样处理这一资产权了。然而，这种请求权源于成员权，这主要表现在它依然受公司法规定的约束，尤其依然受忠诚义务的制约。这些都是资产权来源于成员资格的具体体现。与成员权和第三者权不同，人们把它称为债权人权利。一旦资产权体现为某一具体的资产请求权，就必须分别就具体的权利进行审查和决定。
典型案例：在董事会和监事会依法确定并通过了年度报告，并且该报告已经表明公司有盈余时，便产生请求分红权。从这一时刻开始，不经股东同意，不能剥夺股东的这一权利[397]。只有在股东大会通过盈余使用决议后，才能决定用于分配红利的数额，因为公司既可以将其利润放入利润储备金，也可以将它列为利润（《股份法》第58条第3款）。从这时开始，红利分配请求权才独立于股东，它可以独立地进行转让或者抵押。如果股东有意提前转让其请求权，那么，他必须遵守有关未来转让或者有条件转让的规则。
4.特别权和优先权
除了一般成员权以外，章程还规定，给某个或者某些股东提供特别权（《股份法》第26条第1款），例如无表决权的优先股（《股份法》第12条第1款和第139条等）、任命监事会成员的权利（《股份法》第101条第2款）以及要求利用公司设施的权利。特别权是成员权，它随着股份的转让而转让给该股份的获得者。[398]
无表决权优先股是公司可以发行的《股份法》第11条意义上的一类独特的股份，其目的是通过对那些对行使表决权不感兴趣的投资者授予优先权而鼓励他们进行投资。所以，这类股份具有两个法律特征：一方面，它原则上不具备投票表决权，所以在统计法定或者章程规定的资本多数票时，不考虑此种优先股（《股份法》第134条第1款第6句）；另一方面，它授予持有者优先权。这种优先权并不体现为它拥有较高股息支付请求权，或许可以出现这种权利，相反，持有者有权要求公司支付股息率固定的股息，即使公司的利润不足以支付这些股东的股息，公司也应该满足股东的支付请求。因此，优先权又被称为优先股股息。[399]如果在某一年中公司没有支付或者没有完全支付优先股的全部股息，公司应该在下一年度中补充支付拖欠的股息。这一补充支付请求权是与无表决权的优先股不能分割的成员权的一部分。如果公司无法补充支付拖欠股东的股息，那么，根据法律规定，公司必须授予相关的股东投票表决权，直到公司付清了拖欠的股息为止。在这种情况下，优先股股东可以与普通股股东一样对股东大会的决策程序施加影响（《股份法》第140条第2款）。补充支付拖欠的优先股股息是强制性的。[400]为了防止少数普通股股东控制着公司的大部分表决权，法律对公司发行优先股的数量进行了限制，它不得超过公司所有基本资本金数量的一半（《股份法》第139条第2款）。由此可以保证：少数普通股股东不可能控制公司的大部分出资者。[401]任何取消、限制或者通过其他方式影响优先权的决议，不仅必须由股东大会以修改章程所需的多数票形成决议，而且必须由优先股股东以四分之三以上的多数票形成特别决议（《股份法》第138条、第141条、第179条第3款、第204条第2款）。
除了投票表决权义务，优先股股东依然拥有其他成员权（《股份法》第140条第1款），所以，其有权不受限制地参加股东大会，有权根据《股份法》第131条规定查询公司的信息，并要求撤销通过的决议（《股份法》第243条和第245条）。他们还有新股优先认购权（《股份法》第186条第1款），如果在公司进行增资时仅仅发行普通股，优先股股东可以要求优先认购此类股份。因此为了维持现有表决权的分布状况，建议公司以普通股和优先股的现有比例增发新股，并且将新增优先股的优先权限制在股东已经拥有的优先股种类上。[402]一般认为：即使没有形成特别决定，这样的增资程序也是合法的，因为它并没有对现有优先股的优先权进行任何限制。但是，如果新发行的优先股比现有的优先股拥有更多权利，或者与此相同，必须由现有优先股股东以3/4以上的多数票作出特别决议。当然，如果公司从一开始便保留了发行优先股的权利，而且并没有排除现有优先股股东的优先认购权，则无需作成上述特别决议（《股份法》第141条第2款和第3款）。[403]在利用公司资金进行增资时，《股份法》第216条第1款要求，必须降低优先股的股息优先股，而且必须给新增的优先股提供与现有优先股同样的股息优先权。与此相反，如果盈余使用决议决定将利润全部记入盈余储备金，或者如果公司签订了一份利润转移合同，它们仅仅对优先权产生间接的影响。根据主流观点，这并不属于《股份法》第141条第1款规定的、需要由优先股股东作出特别决议的情形。[404]公司进行减资[405]、形式变更也是如此，前提条件是公司向优先股股东提供了同样的权利（比较《变更法》第23条）。[406]
在经济实践中，在相当长的时期内，无表决权的优先股起着重要作用。当家族企业上市时，为了保证家族对企业的控制权，它们经常会发行优先股。此外，还有企业将优先股作为职工股发行，这样可以维持公司内部的现有权力关系。但近期以来，优先股的重要性有所降低，在2015年年初，在德国股票指数30（DAX30）所包括的公司中，只有宝马股份有限公司、汉高股份两合公司（Henkel AG&Co.KGaA）、莱茵股份有限公司（RWE AG）和大众股份有限公司发行了优先股，在德国MDAX股票指数50所包括的50家企业中，只有福斯润滑油欧洲股份有限公司（Fuchs Petrolclub SE），曼欧洲股份有限公司（MAN SE）和麦德龙股份有限公司（Metro AG）发行了这种股份。相对于普通股而言，优先股的交易价格经常下跌，这使得这种没有表决权的优先股没有很大的吸引力。[407]
■三、股东的诉讼权参考文献：Bachmann, Gutachten E zum 70.Deutschen Juristentag, Bd.I，2014，S.E 73；Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte，1997；Brondics, Die Aktionärsklage，1988；Habersack, Gutachten E zum 69.Deutschen Juristentag，2012，Bd.I, S.E 91；Hüffer, Verwaltungskontrolle und Rechtsver-folgung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter（§§142，147 Abs.2 AktG），ZHR 174（2010），642；Kahnert, Quo vadis§148 AktG？，AG 2013，663；Koch, Die Pflichtenstellung des Aufsichtsrats nach Zulassung der Aktionärsklage, FS Hüffer，2010，447；Krieger, Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands-und Auf-sichtsratshandelns, ZHR 163（1999），343；Lutter, Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180（1980），84；Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapital-markt，2.Aufl.1996；Pflugradt, Leistungsklagen zur Erzwingung rechtmäßigen Vorstandsverhaltens in der Aktiengesellschaft，1990；Raiser, Das Recht der Gesell-schafterklagen, ZHR 153（1989），1；Schanbacher, Actio pro socio—Zur Dogmatik der Gesellschafterklage, AG 1999，21；Schulz-Garydan, Die sogenannte Aktionärsklage，1991；Ulmer, Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands-und Aufsichtsratshandelns, ZHR 169（1999），290；J.Vetter, Re-formbedarf bei der Aktionärsklage nach§148 AktG, FS Hoffmann-Becking，2013，1317；Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Ak-tiengesellschaft，1989；Zöllner, Die sogenannten Gesellschafterklagen im
Kapital-gesellschaftsrecht, ZGR 1988，392.1.立法发展
由于股东拥有管理权，他们可以参与股东大会的讨论和决策，对于违法的决议可以提起无效之诉或者撤销之诉（第十六节边码104等）。与此相反，在其他股东或者管理机构的成员的行为违反法律规定时，根据德国股份法的传统，股东不得对他们提起履行之诉或者损害赔偿之诉，股东也不得借助履行义务之诉或者预防性的停止侵权行为之诉应对这种行为。自19世纪以来，德国法就拒绝受理这种股东诉讼，这里有两个方面的原因：首先，无论是股东还是管理机构成员，都仅仅与公司发生法律关系，而且股东不能单独行使其股东权，他们只能在股东大会中行使其权利（《股份法》第118条第1款）；其次，德国法拒绝赋予股东以履行义务请求权和停止侵权行为请求权，其目的是为了防止危及企业机构勇于决策的热情、独自负责的机制，防止轻易地将它们诉至法庭，通过司法程序来审查它们的工作。相反，董事会有权行使公司的权利，对股东和监事的非法行为采取措施。同样，监事会有权对董事会成员采取相应的措施。
立法者在颁布1965年《股份法》时遵从了这一传统：除了在签订控制合同和利润转移合同情况下，法律不承认在股东相互之间存在着请求权（《股份法》第304条和第305条）。只有在少数例外情况下，股东才可以根据《股份法》第117条第1款第2句、该条第2款、第310条结合《股份法》第309条第4款、第318条结合第317条第1款第2句和第323条第1款的规定对董事会和监事会成员提起损害赔偿之诉。根据到目前为止的司法实践，这些救济措施并不十分有效。此外，根据《股份法》第147条（修订前的条款），10%少数股东可以要求公司对违反义务的董事会成员和监事会成员提起损害赔偿之诉，在情况紧急时可以请求法院专门指定一名代表，实施这一少数股东的权利。但是，实践证明这一规定也基本上没有任何效果。这些法律规定对股份有限公司的内部权力分配和结构有着深远的影响，因为它们使得股东不可能对董事会和监事会进行有效的监督。
自20世纪70年代中期以来，在联邦德国境内要求进一步扩大股东诉讼权的呼声越来越高。[408]在这一背景下，联邦最高法院在三个具有造法功能的判决中迎合了这种呼声，这三个判决分别是1982年2月25日的霍尔茨米勒案（Holzmüller-Urteil）[409]、1988年2月1日的莱诺字体公司案（Linotype-Urteil）[410]和1995年3月20日的吉梅斯案（Girmes-Urtei l）。[411]
典型案例：在霍尔茨米勒案中，一个拥有8%股份资本的股东反对公司不经股东大会同意就决定将公司中最有价值的那一部分从公司中分离出去，并将它转让给一家由公司设立并控制的股份两合公司。公司股东大会刚刚通过对章程进行了修改的决议，原告投票支持了这一修改，这一修改为上述安排创造了条件。新章程进行了如下授权：“公司有权决定设立并购买其他企业，也可以向其他企业进行参股”，并且“将公司的全部或者部分经营和管理交由这些公司负责”。联邦最高法院确认，股东有权对公司提起停止侵权行为之诉和确认无效之诉，其理由是：每个股东都享有协会法上的请求权。据此，他可以要求公司尊重其成员权，并要求公司停止一切影响其成员权的行为，当然法律或章程允许除外。对于该案争议的事项，联邦最高法院作了如下判决，将公司主要的经营资产转让给一家子公司，这是对公司结构的一种重大调整。尽管公司章程中对董事会已经进行了授权，但是由于股东的法律地位会因此而受到严重的影响，所以，董事会不能单独作出上述决定，而必须事前征得股东大会的同意（第十六节边码10等）。
典型案例：在莱诺字体公司案中，一个拥有96%公司股本的大股东（女）在股东大会上决定解散公司，以便在公司清算过程中获得企业的大部分资产。为准备这一决议，在股东大会召集以前，该大股东和公司董事会进行了详细的商讨，而提起诉讼的小股东则没有参与讨论的机会。这样，该小股东就无法争取其应该获得的企业资产份额。联邦最高法院在此案中作出如下判决：股份有限公司的内部结构可能与有限责任公司相似，因而也具有人合公司的特征。因此在股份有限公司中，大股东也可能通过对公司管理机构施加影响，损害其他股东在公司中的利益。因此作为利益平衡，大股东也必须承担忠诚义务，以促使他（她）必须考虑小股东的利益。尽管股东大会作出的解散决议在形式上是合法的，但是法院认为大股东在为决议所进行的活动中违反了其应承担的忠诚义务，因此小股东有权根据《股份法》第243条第2款的规定要求撤销股东大会的决议。
典型判例：在吉梅斯案中，联邦最高法院补充了其在莱诺字体公司案中所作的判决：小股东对大股东也负有忠诚义务，违反这一义务，必须对其他股东承担损害赔偿责任（边码49）。
2.目前的法律状况
上述判例引发了对扩大股东诉权的热烈讨论，以至于立法者也不能对此视而不见。为此立法者于1998年颁布了《有关加强企业控制和透明度的法律》，2005年又颁布了《有限企业一体化和对撤销权进行现代化改造的法律》（UMAG），由此股东有了更大的可能性，成功地对董事会成员和监事会成员提起损害赔偿之诉。为了系统地论述目前的法律状况，我们将对股东基于派生权[下文（a）]而享有的诉权和基于自身权[下文（b）]而拥有的诉权进行分别论述。[412]这里将不对法律明确规定的成员权进行详细论述，这里的权利包括股东大会参与权、咨询权或股息支付请求权，每个股东均可以通过起诉维护这些权利，法律对股东在对股东大会决议提起无效之诉和撤销之诉的规定也十分明确（第十六节边码104等），即股东必须向公司提起此种诉讼。
（1）基于派生权而享有的诉权。只有公司才有权对违反义务的董事和监事提起损害赔偿之诉。如果监事会没有行使这一诉权（对于这一义务，见第十七节边码103等），股东仅仅享有有限的起诉权，他可以根据《股份法》第147条规定通过股东大会提出“强制起诉”的要求，或者可以根据《股份法》第148条的规定求助于新的追诉权。如果他拥有自己的侵权诉求，则不受上述规定的限制，而可以自己行使这些权利（边码5等）。
只有在公司股东大会以简单多数同意票作出决定（《股份法》第147条第1款）时，才能基于设立行为或管理行为向发起人或董事和监事提起损害赔偿诉讼（《股份法》第46—48条和第53条）。为此股东大会可以指定特定代表（《股份法》第147条第2款第1句）。此外，任何一个或者数个小股东，只要合并持有10%以上股份或者一百万欧元以上股份，就可以向法院提出申请（《股份法》第147条第2款），要求法院为公司指定一位特别代表，该代表必须为公司提出赔偿请求权。法院行使这种制定权的前提条件是：指定特别代表，提起损害赔偿诉求是必要的、符合立法目的的。当向某些股东提起赔偿请求时，根据《股份法》第136条第1款第1句第3个选项，相关的股份没有表决权。[413]然而，司法判决对股东大会决议提出了很高的要求，即大会决议必须十分明确地说明公司应该提起何种诉讼请求。[414]由于小股东没有获取信息的渠道，而且《股份法》第142条又对申请特别审计规定了很高的要求，赔偿请求权这一途径对于他们没有多少值得一提的实际价值。[415]
2005年颁布的《有限企业一体化和对撤销权进行现代化改造的法律》对少数股东的追诉权进行了彻底改革。该法将这一程序分成两个部分。股东必须向法院申请起诉许可程序，这是强制性的，然后股东才可以以自己的名义提起诉讼（比较《股份法》第148条第1款第1句）。任何单独或合计持有至少1%以上股份的股东或者持有价值为10万欧元以上股份的股东，均可以申请启动起诉许可程序。《股份法》第148条第1款第2句第1—4项罗列了申请起诉许可的前提条件，这些条件主要是为了将那些毫无希望的或者滥用法律而提起的诉讼在一开始就阻挡在法院的大门之外。[416]这些股东必须证明，他们已经在获悉董事会或监事会成员进行违反义务行为这一时刻之前或者获悉因公司公布的信息而受到损害这一时刻之前获得公司的股份（第1项）。此外，必须有事实能够证明下列怀疑是正当的，即由于不正当的行为或者严重违反法律或章程规定的行为已经给公司造成了损失（第3项）。在这种情况下，法院最后必须审查：提起赔偿请求之诉是否与公司的整体利益相冲突（第4项）。此外，《股份法》第148条第4款也规定了诉讼费用规则，这一条款所起的作用是：股东不能出于与争议无关的考虑而对董事会和监事会提起损害赔偿的要求。
尽管立法者于2005年采取的上述措施方便小股东提起司法诉讼，但是起诉许可程序被证明是无效的（nicht bewährt）[417]。尽管股东可以在股东论坛上向其他股东提出要求，请求他们一起提出申请（《股份法》第127a条第1款）。通过这种方式，股东之间也可以交换信息。然而，立法者在《股份法》第148条第1款第3项规定的过滤器对小股东而言是一个难以跨越的障碍。根据法院的解释，必须有事实能够证明下列怀疑是正当的，即由于不正当的行为或者严重违反法律或章程规定的行为造成了公司的损失。第一种是指违反忠诚义务的情形，在这种情况下，如果不追究董事和监事的法律责任，便是不可容忍的（unerträglich），投资者便会对德国企业的良好管理和监督机制失去信心。而“严重违反法律或章程规定的行为”是指已有证据证明的、由主要企业管理者进行的不可容忍的违法行为，[418]这属于例外情形。
基于这一背景，目前已经开始讨论新的改革方案，这一点也不令人奇怪。在2014年举行的第70届德国法律人年会上，已经有人提出建议：应该放宽《股份法》第148条第1款第2句第3项规定的提起起诉许可程序的实体性条件。会上还提出了另外的改革建议，例如，降低起诉股东承担的成本风险。然而，这些建议没有被采纳。但大会最终采纳了这一建议：再次引入特别代表制度，并将它作为愿意提起诉讼的小股东机制的一种可供选择的方案。[419]当然，目前还难以判断，立法者是否会同意这一建议。
（2）基于自身权而享有的诉权。这种诉权首先是指股东可以基于董事或监事的违法行为而对公司提起的停止侵权行为之诉和消除影响之诉。就像德国联邦最高法院在霍尔茨米勒案中描述的那样，如果公司管理机构“超出法律和章程的规定的许可范围”侵害股东的成员权，那么，每个股东可例外地提起这种诉讼。[420]这种违法行为究竟具有哪些构成要件，必须根据公司内部的职权分工来加以分析（见第十六节边码10等）。这在德国股份有限公司中原则上没有规定，股东可以通过诉讼来强迫董事会或者监事会作出一定的决定或者进行一定的行为（义务责任之诉），因为这种诉权势必会侵犯管理机构的独立管理权。但是，德国学界的主流观点认为，在某些特殊的情况下，必须赋予股东这种诉讼的权利。这种特殊的情况有：董事会违反《股份法》第83条的规定，拒绝对股东大会决议进行充分的准备或者拒绝执行股东大会的决议（auszuführen）；此外还包括管理机构没有及时编制公司年终报表。[421]当然，还有必要进行审查，是否还应该在董事没有履行其义务的其他情况下赋予股东提起此种义务责任之诉。例如，董事会违反《股份法》第71条的规定获得了公司自己的股份而又没有及时出让，或者违反《股份法》第179a条的规定擅自出让公司资产而又没有及时将其购回。[422]最后，也有人考虑，为了公司的主张而应该允许个别股东提起诉讼，其结果是：给予个别股东以特别优惠，这就违反同等待遇原则（边码58等）。[423]
如果原告有合法的法律利益，他可以向公司提起确认之诉（《诉讼程序法》第256条第1款）。在霍尔茨米勒案中，联邦最高法院在判决中确定，如果在被告方（公司）和第三者（指子公司）之间是否存在某种法律关系对于双方当事人有着重要意义，而且《股份法》中对此没有进行详尽的规定，原告就有足够的法律理由提起诉讼，要求确认在双方之间是否存在着这种法律关系。[424]联邦最高法院确认了上述起诉条件，因为它认为：在原告不恰当地拖延起诉后，如果再等到他首先提起停止侵权行为之诉和消除影响之诉时，可能就为时已晚。[425]
在Mangusta/Commerzbank Ⅱ一案中，商业银行股份有限公司进行以货币出资或实物出资的方法进行增资，董事会在得到监事会同意后同时作出决定：排除股东的优先权利。一个股东作为原告对董事会的这一决议提起诉讼，请求法院确认上述决议无效。[426]联邦最高法院在该案中作出如下判决：如果董事会在利用核准资本进行增资时决定排除股东的优先认购权，而且这一决定超越了法律规定或股东大会对其授予的职权范围，那么，可以考虑提起这一诉讼。由于这种决定侵害了股东的成员权，所以股东不仅可以对公司针对机构的违法行为提起预防性的停止侵权行为之诉，而且可以对公司提起一般性的确认之诉。[427]由于提起确认之诉的目的并不是损害赔偿，而是澄清因为管理行为或机构违法行为而在股东和公司或公司机构之间创设的法律关系，所以在这里不具备《股份法》第147条规定的规避条件，[428]股东应该及时提起此种确认之诉。
如果具备了侵犯法律保护的成员权的前提条件，可以考虑根据《股份法》第117条第1款第2句和根据康采恩法的规定（《股份法》第309条等、第317条等、第323条）对其他股东提起损害赔偿之诉，此外还可以根据《民法典》第823条第1款和第2款、第826条提起损害赔偿之诉（边码5等）。此外，还可以以违反忠诚义务为由而向其他股东提起法律没有规定的损害赔偿之诉（边码50）。同样对其他股东可以提起停止侵权行为之诉和消除影响之诉。除此之外，基于忠诚义务，还可以要求其他股东为特定的行为，尤其是要求他必须同意某一固定决议，股东可以通过提起义务责任之诉来实现上述诉求（边码55）。但是德国法不承认股东有权向其他股东提起一般性的确认之诉《民事诉讼条例》（§256 I ZP O）。[429]股东可以通过其他方式尤其可以通过提起撤销之诉来维护其法律权益。
■四、出资义务参考文献：Herchen, Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesell-schaften，2004；Priester,
Kapitalaufbringungspflicht und Spielräume beim Agio, FS Lutter，2000，617.1.概述
股东所承担的最重要的义务就是出资（《股份法》第54条）。股东通常必须以现金履行其出资义务，但是章程也可以规定，某些股东或者所有股东可以以实物履行这一义务（《股份法》第27条）。股东必须交付的出资数额为：发行面值股时，确定了股份面值；在发行非面值股时，则是公司资本总额分摊到每一股份上的价额（《股份法》第9条第1款和第54条第1款、最低发行价）。在章程或增资决议中可以规定溢价（比较《股份法》第9条第2款）。公司以高于票面价值或高于最低发行价的价格发行股票的主要目的是为了弥补设立开支，并且在公司设立之初便建立一个储备金。在增资时，公司溢价发行股票的目的是为了平衡公司原有股份的较高价值和面值之间的差额。
除此之外，股东不承担任何其他出资义务。章程也不能增加股东的这一义务。因为股份的自由转让特征是以股东在以后不再承担出资义务为前提条件的（《股份法》第54条第1款）。因此，与有限责任公司不同，在股份有限公司中，股东不承担补充出资义务。当然，股东自己可以约定在除交付股金和溢价义务（《股份法》第9条第2款）以外向公司承担其他的支付义务（所谓的债务性溢价）。[430]根据《商法典》第272条第2款第4项规定，股东可以将此作为自愿支付的资金存入公司的储备金中。
2.保证出资的缴纳
在通常情况下，在公司的设立过程或者增资过程中，对于公司已经催缴并且收缴的所有的股金及其溢价，这些问题适用公司法中有关公司设立的规定（见本书第十节边码5等，第二十六节边码38等）。如果公司在设立后增资时仅仅要求交付部分股金，那么，应该保证未来将确实收缴其余的股金。因此在这种情况下，除非进行减资，不得免除股东的出资义务。股东也不得用其对公司拥有的债权来抵消其所欠股款（《股份法》第66条第1款）。同样，对用于出资的实物，股东也不能主张留置权。
在形式上，法律是这样来保证股东真实履行其出资义务的：在全部股金收缴以前，公司只能发行记名股（《股份法》第10条第2款）。如果股东没有及时缴纳已经催缴的股金，那么他们必须交付相应的利息并且赔偿公司因此所受到的损失。公司也可以通过在合同中约定违约条款来保证股金的收缴（《股份法》第63条第2款、第3款）。如果股东到期没有缴纳股金，公司可以规定一个宽限期，并在该期限内连续在公司指定刊物上催缴三次。如果在该宽限期结束后，有关股东依然没有缴纳拖欠的股金，公司可以宣布相应的股份及其已经收缴的股金丢失（《股份法》第64条，宣布丢失）。在此前两年内任何一个曾经持有这一股份的股东，都必须对公司承担缴清拖欠股金的法律责任（《股份法》第65条第1款和第2款）。在必要时，可以将该股份通过交易所或者公共拍卖机构拍卖（《股份法》第65条第3款）。《有限责任公司法》第24条规定，在这种情况下，其他所有股东必须承担补缴股金的义务，但是《股份法》中没有这样的规定。
3.附属义务
公众性资合公司是股份有限公司的一个法律特征。要求股东承担附属义务是不符合股份有限公司的这一特征的。因此德国公司法除了在少数例外情形下，原则上禁止这样的义务。这样的例外有：《股份法》第55条规定，可以要求限制转让的记名股股东承担这一义务。唯一一个公开的实例是一个甜菜糖业股份有限公司，根据该公司章程规定，其股东必须种植甜菜，并且必须将其产品卖给公司。这种义务使股份有限公司具有了合作社的特征。[431]
■五、忠诚义务参考文献：Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesell-schaften，1949；Fechner, Die Treuebindungen des Aktionärs，1942；Grundmann, Der Treuhandvertrag，1997；Guntz, Treuebindungen von Minderheitsaktionären，1997；Hennrichs, Treuepflichten im Aktienrecht, AcP 195（1995），3；A.Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht，1947；Lutter, Zur Treuepflicht des Großaktionärs, JZ 1976，225；ders.，Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180（1980），84；ders.，Die Treuepflicht des Aktionärs, ZHR 153（1989），446；ders.，Treuepflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162（1998），164；Raiser, Das Unternehmen als Organisation，1969；Weber, Vormitgliedschaftliche Treuepflichten，1999；Wiedemann, Rechtsethische Maßstäbe im Gesell-schaftsrecht, ZGR 1980，147；Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im Gm-bH-Recht，1998；Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht，1963.
1.有关股东忠诚义务的问题
除了出资义务外，股东还必须对公司以及其他股东承担着一个一般性的忠诚义务。[432]在人合公司和有限责任公司中，忠诚义务早就成为现行法律的一个固定内容，而在股份有限公司中，它是逐步成为股东的法定义务的。反对这一义务的人认为：在股份有限公司中，股东与公司的关系比较松散，因此不能对股东提出过多的、高于诚信原则的要求，在股东相互之间也不存在必须承担这种忠诚义务的法律关系。[433]
与此相反，在公司法的发展过程中，人们发现仅仅从公众性股份有限公司中小股东视角出发来考虑问题是不够的。大股东和少数股东之间经常会发生冲突，解决股份有限公司中这种冲突的方式与解决人合公司或者有限责任公司中这种冲突的方式没有任何不同，即必须借助忠诚义务来解决。在这里起着决定性作用的并不是公司的法律形式，而是其类型。再者，目前法律界出现了一个彻底改变了的新观点：公司法比以往任何时候更加强调法律伦理标准，并将此作为评判是非的一个标准，股份有限公司也不例外。因此在学术界也日益强调，应该将忠诚义务作为股份法的一个基本条款。
2.对公司施加影响（《股份法》第117条）
如果使用法律规定的其他措施，就能解决有关的冲突，那么，就没有必要将忠诚义务作为《股份法》的一个基本条款。为了这一目的，1937年的《股份法》将责任条款（现行《股份法》第117条）纳入法律规定中，并且为了防止股东通过谋求特别利益而损害公司利益而在法律中规定了撤销行为的构成要件（现行《股份法》第243条第2款）。在1965年的《股份法》中又增加了康采恩法的责任条款（《股份法》第309条、第317条和第323条）。近年来适用这些条款的经验表明：仅有这些条款还不足以解决实践中遇到的所有的难题。
适用《股份法》第117条的前提条件为：股东或者第三者故意利用其对公司的影响，指使公司管理机构的管理人员进行损害公司或者其他股东利益的行为。这一诉权为公司所拥有，但是在少数例外的情况下，股东也可行使这一权利，其前提条件是该股东的个人利益也受到了损害。与此同时，进行非法行为的董事会成员或者监事会成员必须作为共同债务人承担赔偿责任。但是在一些重要的情况下，公司或股东不享有这一项权利，例如在合同康采恩中，在股东大会上通过投票表决来施加影响以及在企业进行合并过程中施加影响（《股份法》第117条第7款第1项和第2项）。从系统上分析，在《股份法》中这是一条比较陌生的条款，因为它不仅仅针对股东，而且针对每个人，因此它不仅具有公司法的性质，更具有侵权法的特征。[434]另外，这一条款的适用范围也十分狭窄，这是因为只有在法律规定的公司管理机构的成员没有履行其义务，屈服于对其施加的压力时，才能产生相应的诉讼权。尽管在司法实践中，人们经常审查是否可以引用这一条款提起诉讼，但是结果都是否定的。[435]只有在一起新的判决中，联邦最高法院原则上确认可以适用这一条款，但却以还需继续查明事实为由将该案退回给州高等法院。[436]总而言之，到目前为止，这一条款依然还只是预防性的。
3.忠诚义务的承认
在司法实践中，帝国最高法院首先是根据《民法典》第826条和第242条规定来解决股东和管理人员之间以及股东相互之间的冲突，[437]在后来的判决中，它首先承认股东对公司必须承担忠诚义务。[438]到1988年为止，联邦最高法院也仅仅承认，股东对股份有限公司负有忠诚义务。[439]但是，在莱诺字体公司案和吉梅斯案中，有关对忠诚义务的认识取得了突破性进展。在这两个案件中，联邦最高法院首次判定，大股东对小股东负有忠诚义务，然后又判定小股东同样对大股东负有这样的义务。这样，有关股份有限公司的法律状况基本上与人合公司和有限责任公司的相同（第二十八节边码36等）。
典型案例：（1）关于莱诺字体公司案（边码27）。联邦最高法院于1992年审结的案件中最早确认了这一判决（NJW 1992，3167，IBH/Scheich Kamel）。
（2）在吉梅斯案中（BGHZ 129，136），[440]公司陷入经济困境，公司董事会与公司债权人一起拟定了一个重整方案，并将该方案提交股东大会讨论。根据该方案，公司债权人放弃了几百万马克的债权，公司也必须按5比2的比例进行减资。在进行表决时，同意票占总票数的57.61%，反对票则占42.39%，因而没有达到要求的3/4多数。董事会在第二天就申请启动调解程序，在三周后转而启动了破产程序。被告认为，公司董事会提出的重整方案歧视小股东，因为公司仅仅以5比3的比例进行减资，就足够了。他劝说小股东授权由他代理行使表决权，以便阻止公司通过该减资方案。为此，他共收集到39.17%的表决权，并且成功地推翻了董事会的整顿方案。于是，投票同意该方案的股东便向该小股东代表提起损害赔偿之诉，因为重整失败使其股票贬值，而且公司债权人已经不可能再与公司达成新的重整协议，而代表行使投票权的小股东代表必须对此负完全责任。联邦最高法院认为，小股东也对其他股东负有忠诚义务，为此在小股东行使股东权时，也必须适当考虑其他股东在公司中的利益。根据忠诚义务，任何股东不得为了其个人利益妨碍通过对公司有益的、经过各方努力而达成的整顿方案。如果几个小股东将其表决权联合起来，并且构成了否决权，那么，这就严重违反了其承担的忠诚义务。《股份法》第117条第7款规定的免责条款并不与违反忠诚义务所产生的责任相冲突，因为这一条款仅仅适用于不能撤销股东会决议的情况。在委托投票时，必须将代表小股东参加投票的代表进行的违反忠诚义务的行为视为该小股东的行为。当然，在这里也不可能向有关的小股东提起诉讼，这是因为该代表没有说出其委托人的姓名。当然，根据《股份法》第135条第9款第3项的规定，他有这么做的权利。因此，法院在这里比照适用《民法典》第179条第1款的规定仅仅追究该代表的个人责任。同时，法院还考虑是否能根据《民法典》第826条的规定追究该代表的责任。在具体的案件中，是否已经具备了违反忠诚义务的构成要件或者违反《民法典》第826条规定的条件，联邦最高法院本身无法决定。杜塞尔多夫州高等法院是审查事实的最后一个法院，在经过再次调查后，该法院得出结论：在该案中不具备必要的构成要件。[441]
4.忠诚义务的内容
既然将忠诚义务作为调整股东之间相互关系的一个基本条款，就必须研究它的适用范围。在这一问题上，可以借鉴司法判例在有限责任公司和人合公司方面所积累的经验和分类（试比较第二十八节边码41等）。为了实现股份有限公司的共同目标，其股东的忠诚义务应该包括三方面的内容：第一，禁止损害企业利益；第二，考虑其他股东的利益；第三，在公司中严肃而负责地行使股东权及其影响力。在教义学方面的连接点是在股份有限公司的股东之间存在着一种特别法律关系，这种特别法律关系是产生股东忠诚义务的基础。这一义务的起源既可能是成员在协会而进行的设立谈判，[442]也可能是成员退出协会时对其他成员所造成的影响。忠诚义务的保护对象包括两个部分，其一为公司所经营的企业，其二为其他股东及他们的资产。因此如果股东违反忠诚义务，无论是公司，还是个别股东均享有由此而产生的诉权。当然，公司和股东也可同时享有这一权利。在这种情况下，股东享有的是自己的权利，而不是从公司权利引申出来的（边码35等）。[443]然而如果公司财产受到损失，股东只能为公司的利益而起诉。如果股东和公司都享有诉权，忠诚义务也要求，在股东提起诉讼之前，股东必须将有关信息向公司进行通报，并且与公司进行协商，以便取得一致意见。[444]同样，公司也对其股东承担忠诚义务。根据这一义务，公司必须将股东大会部分纪要的副本寄交给股东，该副本中必须包括股东自己的报告以及相应的答复。[445]
忠诚义务的具体要求必须根据具体案件的情况来确定。它首先要求根据比较均衡的原则来考虑相关各方的利益，同时又必须注意法院不能过分干预、限制公司的自由决策权限。确定忠诚义务内容就是为了表明：那是属于符合忠诚义务的行为及其最核心的界线。在这方面，股东在行使自益权如股息分配权时所承担的忠诚义务要比其为公司行使权限如表决权时更大。在确定其内涵时，主要必须考虑到公司的结构和股东在公司中的地位。对小股东而言，以前法学界认为，他们对公司承担的义务不会超出诚信义务的范围。但是，在每个股东行使其股东权时也不得违反忠诚义务，这就要求股东必须停止那些妨碍公司利益的行为。但是忠诚义务更主要是规范下列大股东和稳定的股东团体行为的行为规则，即那些有可能对公司管理机构施加重大影响的大股东和股东团体，他们当然也有可能影响外部股东的利益。这样，忠诚义务就成为保护小股东利益的关键，也是产生康采恩纠纷的根源，而法律对它们并没有进行充分的调整。[446]
如果在一家股份有限公司中只有几个股东，而且这几个股东又都是董事会成员或者监事会成员，这种情况从一开始便与有限责任公司基本完全一致。典型的案例是联邦最高法院在莱诺字体公司案中所作的判决（边码27）。在联邦最高法院审理的ITT一案（ITT-Fall, BGHZ 65，15；第二十八节边码36和43）或者另一案中[BGHZ 76，352（见第十六节边码158）]，如果所涉及的是股份有限公司，而不是有限责任公司，其判决也应该相同。[447]如果涉及共同管理子公司的情况，也适用忠诚义务原则。
忠诚义务要求每个股东必须谨慎行使其股东权。股东在股东大会上不得滥用其权利，例如不得进行骚扰性演说，也不可以不断提出与议题无关的、骚扰性的问题。如果大股东建议将某一事项列入股东大会的议程（《股份法》第120条第3款），而且他有意促成股东大会决议将违反其对公司承担的忠诚义务，那么，这也属于滥用法律规定。[448]最后，如果股东提起撤销之诉的目的是为了让公司购买其起诉权，那么股东对公司提起撤销之诉显然违反忠诚义务（BGHZ 107，296，Kochs-Adler）。[449]如果联邦最高法院依然以个别股东滥用诉权来支持其判决，那么这一支持是十分无力的，这是因为，个别股东的忠诚义务还没有得到广泛的承认。
如果股东大会的决议对公司的生存或者企业以后的发展至关重要，那么拥有否决性少数股份的小股东或者股东团体就不能够阻碍股东大会通过相应的决议（试比较BGHZ 129，136，Girmes）。这是与大股东义务相对应的小股东义务。大股东义务要求：在就重大问题决定决策时他们也必须考虑少数小股东的利益。但是只有在具体情况下充分考虑到双方的不同利益后，才能判定是否应该作出一个有利于大股东还是小股东的决议，或者如何才能更好地协调双方的利益。原则上大股东有充分的自由裁量权，[450]在少数例外的情况下，小股东不仅不能弃权，而且必须投票同意相应的决议，否则，就会违反忠诚义务。当然，只有出于法律原因，股东已经没有投票的自由裁量权，而且投反对票拒绝决议就构成违法时，才会产生这种必须投赞成票的义务（第二十八节边码42）。[451]然而，如果公司股东大会讨论首先进行减资、然后进行增资，但公司没有提供相应重整计划，而且在三年以前公司也是在没有可靠重整计划的情况下实施了类似的减资—增资方案，但并不十分成功，那么基于忠诚义务，股东并不一定必须投票同意该减资—增资的决议，当然，他也可以投弃权票。[452]
在卡里和萨尔茨案一案中（Kali und Salz, BGHZ 71，40），联邦最高法院审理作出了具有指导意义的判决。在该判决中，联邦最高法院认为，在增资过程中取消股东的优先权，必须陈述实质性的理由：“如果公司经过理性的、慎重的商业考虑后决定，公司必须尽快购买某物，这样才符合公司的利益，并且这样做能够弥补股东因排除优先认购权而在参股和表决权方面所遭受的损失。”尽管本判决并不是根据增资过程中大股东对小股东负有的忠诚义务这一原则作出的，但是在实质上，联邦最高法院引以判决的理由是与忠诚义务一致的。[453]在具体的争议事项上，联邦最高法院认为，为了争取某一大的投资者购买公司股份，公司决定排除现有股东的优先认购权，这并不违反忠诚义务。在涉及德意志银行的一起案件中（BGHZ 125，239），联邦最高法院更加明确判定，为了使股票能够获准在纽约证券交易所上市，公司可以排除股东的优先认购权。同一类型的案例还有联邦最高法院审理的霍尔茨案（BGHZ 83，319）和西门子/诺尔德案（BGHZ 136，133）。在这两个案件中，在公司进行核准增资时，取消了股东的优先认购权。在西门子/诺尔德案中，联邦最高法院再次重申了其在以往判决中所确定的合法取消股东优先认购权的几个标准，同时强调，必须将授权董事会执行业务的具体授权措施以摘要的方式通告股东大会。根据联邦最高法院在萨克森牛奶（BGHZ 138，71，Sachsenmilch）一案中的判决，公司决定减资时不需要陈述实质性的理由，因为法律已经规定了这一点，即决定减资时必须考虑和平衡公司和股东的利益。然而，如果公司先进行减资，并将资本降为零，然后又进行增资，但将新股的发行价规定得如此之高，如果没有优先认购权，许多股东根本不能购买这些股份，这便违反了忠诚义务（BGHZ 142，167，Hilgers）。即使股东大会作出解散公司的决议，在原则上公司也无需说明特别理由，因为人们不能违反大部分股东的意愿，强迫他们继续将资金投资在这一公司中。但是在个别情况下，这种决议有可能违反忠诚义务（BGHZ 76，352；103，184[190]，Linotype；129，136[151]，Girmes）。[454]
原则上每个股东都可以自由处分其拥有的股份。即使这种处分会将股份有限公司成为其他公司的附属公司，或者使购买者将公司改组为其他控制的康采恩中一个成员，也不影响股东的自由处分权。[455]值得怀疑的是，在发出收购要约时，对目标公司的股东究竟存在着何种义务。在奥迪/NSU一案中（Audi/NSU）[456]，大众汽车股份有限公司收购了奥迪/NSU公司的大部分股份，并与该公司签订了一个控制和利润转移合同。根据该合同，大众汽车股份有限公司必须以2.5比1的比例，用大众公司的股份来交换奥迪/NUS公司外部股东持有的股份，尽管奥迪/NUS公司的股份在证券市场上股价高于大众公司股份的股价。原告股东通过证券市场出售了其持有的股份，每股售价为145马克。同期，奥迪/NSU公司的一个最大的外部股东——以色列不列颠银行（Israel-British-Bank）没有同意收购，提起了撤销收购的诉讼程序。在诉讼中，该股东和大众股份有限公司达成和解协议。据此，大众汽车股份有限公司必须以226马克一股的价格以现金收购奥迪/NSU公司的股份，这一价格是原定收购要约的四倍。原告股东便提起损害赔偿之诉，要求大众公司赔偿股份最后收购价和其出售价之间的差额，其理由是：大众股份有限公司没有警告股东不要过早出售其股份，而且它应该更早设法暂时停止其股票的交易，因而它违反了对股东承担的忠诚义务。但是，联邦最高法院驳回了股东的主张，其理由是：共同属于同一家股份有限公司本身并不会导致在股东相互之间产生忠诚义务，并因此而必须承担相应的责任。这样的判决显然已经过时。如果此案发生在今天，将会根据《有价证券获得和收购法》的该规定进行判决。在控制者收购中，收购者必须发出一个收购要约（《有价证券获得和收购法》第35第2款，第七十五节），该要约必须表明收购将会考虑以前股份获得者的利益，以适当的价格收购股份（第七十三节边码15等）。可见，已经有特别的法律规定来保护目标公司股东的利益。
5.法律处罚
对违反忠诚义务的人采取何种处罚，主要取决于争端的性质，可以考虑的处罚包括对违反忠诚义务的一方当事人提起履行给付的诉求、停止侵权行为的诉求、要求进行查询的请求、提起损害赔偿的请求等（《民法典》第280条第1款）。此外，还可根据《股份法》第243条第1款的规定要求撤销违反法律规定的股东大会决议（第十六节边码121等），或者阻止股东行使自己的权利。是否可以像有限责任公司一样（第三十节边码69等、75等），将违反忠诚义务的股东开除出公司，目前还没有结论（第十二节边码1）。
六、平等原则参考文献：G.Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Pri-vatrecht，1958；L.Raiser, Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrecht, ZHR 111（1946），75；Reul, Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen，1991；Verse, Der
Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften，2006；Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen，1999；Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtli-chen Personenverbänden，1963.1.基本原则
对于股东的权利和义务而言，适用所有股东一律平等原则。1978年根据《欧共体第二号公司法指令》而制定的《股份法》第53a条明确规定了这一点：
在同等条件下必须同等对待所有的股东。[457]这一条款还具有更加重要的深层含义：公司不能武断地、没有任何正当理由便区别对待不同股东。[458]长期以来，人们就把“平等原则”当作协会法的一个基本原则。其基本原理是，借此可以让所有股东紧紧凝聚在企业周围。另外，对一个股东提供特别优惠通常至少会间接影响到其他股东的利益。[459]只要在法律或者公司章程中没有对股东的权利和义务作出不同的规定，根据私法中公认的法律平等原则，人们就可以认为：所有股东的权利都是平等的。[460]由于在公司中公司机构拥有管理权和决定权，同时又实行多数票表决制度，因此在公司中存在着管理机构和大股东之间的权利落差、大股东和小股东之间的权利落差。在公司管理机构行使职权过程中，可以对股东施加影响，进而影响股东的获利机会。正因为这些情况，管理者必须平等对待受其影响的人，这也符合一般的社会公正原则。[461]
衡量平等原则的标准通常是股东持有股份的数量。股东参与分红的权利、表决权的行使以及公司增资时股东享有的优先认购权都是根据其持股数量来确定的（《股份法》第60条第1款、第134条第1款、第186条第1款和第212条）。与上述权利不同，在所谓的辅助权方面，适用绝对的人人平等原则。据此，每个股东都有出席股东大会的权利和咨询权，也都拥有权利提起无效或者撤销之诉。对于股东大会的决议的内容或者管理机构的措施，人们只能审查它们是不是武断的，并且是否歧视了小股东。在审查过程中，必须适用客观的评判标准，尤其是只能考虑与股东成员资格相关的因素。[462]
只有出于法律或者章程中规定的重要客观事由才可以区别对待不同的股东。法律规定的最重要的例外有：优先股没有表决权（《股份法》第12条第1款、第139条等）、有利于控制企业的康采恩法中的一些特别规定（《股份法》第308条、第311条、第323条，第五十三节边码8等，第五十四节边码34等）。对于影响股东平等权的措施，也必须说明正当的客观理由，而且这些措施侵犯股东的成员权或者资产权越严重，法律就对它们提出更为严格的要求。[463]
必须同时向每个股东发出催缴股金的通知（《股份法》第36条第2款、第63条第1款，试比较《有限责任公司法》第19条第1款）。隐形分配红利不仅有可能违反有关资本维持原则的规定，而且还会违反股东平等原则（第十九节边码4）。每个股东都有出席股东大会并在大会上发言的权利。如果大会主席基于章程或会议守则中（《股份法》第129条）的授权对股东的提问权和发言权进行限制，那么，限制的时间必须是适当的（《股份法》第131条第2款第2句）。剥夺股东的发言权必须有特别的理由，例如，该股东已经在大会上几次重复了其发言。只有在股东妨碍大会的顺利召开，而且将该股东驱逐出会议厅是保证会议顺利进行的唯一办法时，才能将股东驱逐出会议大厅。[464]如果向某一股东在股东大会之外提供一些信息，必须在股东大会召开期间向每个股东根据其要求提供同样的信息（《股份法》第131条第4款第1句）。在股东大会闭会期间，股东不得要求提供相关的信息。[465]
在公司修改章程尤其是这种修改将影响到股东的权利如分红权或者表决权时，必须考虑股东平等原则。在一个案例中，公司不顾一些股东的反对，修改公司章程，对这些股东可以行使的最高表决权进行了限制。联邦最高法院认为这种修改是可行的，因为通常这一修改可以“防止国内外公司收购该公司，同时还可以加强董事会的独立性，保证小股东不受集团股东的过分影响；此外，它也有利于公司维持公众性公司的法律性质，这也符合法律为股份有限公司的设计的初始法律形象”。联邦最高法院还特别强调：在“保护企业和小股东利益、使它们免受不必要的影响”和“仅仅保护个别股东的利益、维持或加强其表决权”之间，公司应该优先注重前者。[466]
如果公司在增资时取消了股东的优先认购权，但是在配股时又同时考虑个别股东的利益，这就违反了股东平等原则。在米尼马科斯案（Minimax-Urteil）中，[467]联邦最高法院要求：取消股东的新股优先认购权必须有充分的客观理由，并且认为如此配股的目的是为了削弱一股东集团的影响，该股东集团试图将公司置于其控制之下，并且最终终止公司（第二十节边码19等）。[468]在不来梅银行协会（BGHZ 120，141，Bremer Bankverein）一案中，联邦最高法院认为，公司有充分客观的利益来取消这些小股东的优先分红权，这些取消是合法的。[469]在萨克森牛奶案中（BGHZ 138，71，Sachsenmilch），联邦最高法院认为，公司以750比1的比例减资，使得小股东仅仅拥有极少的股份（Spitzen），这并没有违反股东平等原则而给大股东提供了特别利益（第二十一节边码3，6，8等）。科隆高级法院（OLG Köln）在其审理的麦德龙股份有限公司一案中（ZIP 2001，2049；Metro AG）判定：公司可以将优先股（边码20等）转换成普通股，但由于公司给优先股股东提供了“转换奖金”，这便构成了对普通股股东的歧视。但这一歧视并不是任意的，因为转换有利于公司在国际资本市场中的形象，而且只有通过提供“转换奖金”才能保证转换的成功。
在打包出售不同股份或者在提供收购要约时，除了存在资本市场法方面的规定以外（比较《有价证券获得和收购法》第31条第1款第2句和《有价证券获得和收购法—要约条例》第4条等），是否还有公司法方面的有利于外部股东的平等对待义务的规定？对于这个问题，目前还没有明确的结论（边码56）。[470]
2.法律后果
如果股东大会的决议违反了股东平等原则，根据《股份法》第243条第1款的规定，可以予以撤销，但是这并不是导致股东大会相关决议无效的原因（《股份法》第241条）。然而，股东可以诉请公司，要求重新恢复原有的平等待遇。[471]如果管理机构的措施违反了平等待遇原则，股东可以提出消除影响的要求或者提出补偿要求，但其具体内容必须根据具体情况而定。[472]如果一个股东持有限制转让的股份，而公司董事会准许该股东转让其持股（《股份法》第68条第2款），那么，其他持有同样种类股份的股东就可以要求公司同意出让其股份。[473]但如果董事会作出了对某一股东有利的非法行为，其他股东不得以“平等对待原则”为由要求董事会也作出对自己有利的“非法行为”。[474]在特定的情况下，可以将一个违反股东平等原则的行为视为隐形红利分配，如果这样就产生了《股份法》第62条意义上的请求权。
第十二节 成员的变更
参考文献：Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften，2001；Becker, Der Ausschluß aus der Aktiengesellschaft, ZGR 1986，383；Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974，26；Blaurock, Unter-beteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen，1981；Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein，1987；Reinisch, Der Ausschluß von Aktionären aus der Aktiengesellschaft，1992；Schön, Der Nießbrauch am Gesell-schaftsanteil, ZHR 158（1994），229；Teichmann, Der Nießbrauch an Gesell-schaftsanteilen, ZGR 1972，1.
一、概述股份有限公司的股份作为一种成员资格的证明，是可以自由转让并且是可以继承的。[475]法律规定使股份成为一种有价证券，而且使得人们仅需花费较少费用就可进行股份转让。但是法律没有规定股东（或成员）有一般性退出公司的权利或者公司有一般性开除股东（或成员）的权利。立法者认为根本没有必要规定这种权利。另外，这种权利也难以与维持公司资本的法律规定相协调。法律仅在个别例外情况下对股东退出权进行了规定，如《股份法》第305条第2款第2项规定：在签订控制合同或者利润转移合同时股东可以退出公司；或者根据《变更法》第29条和第207条的规定：在进行企业合并或者形式转换时，股东可以退出公司。公司只能根据《股份法》第64条的规定宣布股份无效时或者根据《股份法》第237条和第327a条的规定收回股份时，而且必须根据大股东要求（第六十六节边码1等）才可以开除相关的股东。同样，如果一家股份有限公司的股份不可以转让，那么司法判例依然会认为：在股份有限公司也会出现一种与有限责任公司相似的情况。即使没有明确的法律规定，但是只要有重大原因，股东依然可以退出公司或者将股东开除出公司（第四十节边码75等、81等）。[476]如果出于重要原因将股东开除出公司，那么就像人合公司和有限责任公司开除股东那样，必须首先由股东大会作出相应的决议，并且必须由法院作出相应的判决。是否存在着重要原因，不仅取决于退出公司或开除的动因，而且取决于是否还存在其他解决问题的方法（《股份法》第12条）。
二、转让如果没有为股份印发有价证券，那么，成员资格将根据转让法（《民法典》第398条和第413条）的规定进行转让。与《有限责任公司法》第15条的规定不同，股份有限公司股份的转让及其享有的转让合同无需采用特定的形式。但是，建议双方在转让时要求制作转让证书，因为根据《民法典》第410条的规定，只有在股份获得者出具新的证书后，公司才承认其为新的股东。
与其他无记名有价证券一样，无记名股是根据《民法典》第929—936条规定和《商法典》第366条、第367条的规定进行转让。[477]股票中的权利和股东资格依附于股票，因而股票也是所有权的证书。在交付股票外是否还需进行股权的转让，是值得怀疑的。[478]限制股份的转让不符合法律规定。与此相反，法律允许所谓的身份证明转让，股东可以授权第三者在没有获得成员资格的情况下以自己的名义行使股东权（《股份法》第129条第3款）。
如果股东的股份由银行代管，股份的转让就不是通过交付进行，而是根据《民法典》第931条的规定通过转让股份退还请求权进行。如果银行是股东购股的代理人，那么根据《有价证券保管法》第18条第3款的规定，寄交购得的股份目录后，股份的所有权才得以转移。今天股份的转让更加简单，股票既不是由股东保管，也不是由股东的证券保管银行保管，而是由专门的有价证券储蓄银行保管。目前可以出具一种集体股票，该股票同时代表着许多股份（《有价证券保管法》第9a条）。所有股东都是有价证券储蓄银行所保管的同一公司股份的共同所有者，而在股东和其证券保管银行之间仅仅存在着一种债权债务关系。证券保管银行通过在该股东的有价证券储蓄银行证券账户上借记或者贷记的方式帮助股东买进或者卖出股票。其间，由于采用电子数据处理技术，股份的表现形式发生了很大的改变，书面表现形式基本消失。
记名股是根据《民法典》（第413条、第398条等）和《有价证券保管法》第18条第3款的规定通过寄交股份目录进行转让的。此外，根据《股份法》第68条第1款的规定，记名股还可以以背书的方式进行转让。对于背书转让还必须适用《汇票法》第12条、第13条和第16条的规定。此外，记名股的转让还可以通过空白背书的方式进行（《汇票法》第13条第2款），这样，记名股就具备了通过证券交易所进行自由转让的能力。[479]在记名股股份经过了一连串的连续转让后，最后一个股份持有者就是该股份的合法所有者（《汇票法》第16条第1款）。如果记名股的第一个持有者丢失了其股份，那么，经过连续背书后，根据《汇票法》第16条第2款的规定，最后一个股份持有者可以善意获得该股份。根据《股份法》第67条第3款的规定，股份的出让者必须向公司登记，登记时必须出具股票，并且提交股份转让证明。公司将股份转让记入股东名册（股票登记册）。尽管记入股东名册不是转让记名股生效的前提条件，但它还是有法律作用的。对于与股份有限公司的法律关系而言，只有那些记入股东名册的人才是公司的股东[480]，所以，也只有他们才能行使股东权，例如进行投票表决、提起撤销之诉或者要求进行分红等。
三、对转让的限制章程可以规定，记名股的转让必须得到公司的同意（《股份法》第68条第2款，限制转让的记名股）。在实践中，限制转让主要是为了防止外人收购家族公司。当然，它也可以用来防止他人收购公司的多数股份，进而防止康采恩吞并本公司。它同样也可以防止敌意收购。保险公司也经常对股份的转让进行限制。在这种公司中，股东通常没有完全缴清股份的股金。[481]
对于如何限制股份的转让，公司有充分的章程自由。章程可以规定：哪些转让必须得到公司的同意？拒绝转让的理由有哪些？应该由哪个机构作出相关的决定？但是对股份的限制也是有限度的，即限制不得使股东在实际上根本不可能出让其股份。如果没有其他的规定，应该由董事会作出批准与否的决定。在公司章程规定的范围内，董事会应该依据其义务作出决定。在作出决定时，也必须考虑相关股东的利益，但是应该优先保护公司的利益。[482]如果董事会滥用职权拒绝股东的转让要求，股东可以提起请求批准之诉。如果董事会在同等条件下同意了一个股东的出让要求（第十一节边码65），而拒绝了另一个股东，那么，董事会就是滥用职权。如果出让受到限制的记名股必须得到股东大会的批准（《股份法》第68条第2款第3句），那么，这种批准要求仅仅涉及公司的内部关系，在对外关系中，依然必须由董事会作出决定（《股份法》第68条第2款第2句）。[483]
典型案例：在联邦最高法院审理的一起案件中（BGH ZIP 1987，291），原告（女）已经负债累累，并且靠社会救济为生，她打算出让其持有的被告股份有限公司的记名股股份，一个第三者愿意以35万马克的高价购买其股份，而本公司的一个股东仅仅出价10万马克。由于让外部人收购不符合家族的利益，公司股东大会根据章程的规定作出决定，拒绝其将股份转让给上述第三者。联邦最高法院在该判决中判定，如果本公司的股东提供了一个合理的出价，欲出让股份的股东就可以将其持股转让给本公司的股东，在这种情况下，让股份保留在家族中的利益高于股东欲高价出售的个人利益。所以联邦最高法院指令州高等法院查清相关股份的价值。在亚琛—慕尼黑保险股份有限公司（Aachen-Münchener Versicherungs-AG）一案中，亚琛高等法院（ZIP 1992，924）判定：为了保护企业经营的独立性，防止企业间接受到国家的影响，可以拒绝股东出让其股份。[484]
如果公司作出拒绝转让的决定，那么转让行为本身是无效的，但相关的义务合同并不因此而无效。因此拒绝决定会让出让股东对交易对象承担《民法典》第437条第3项、第435条、第453条、第280条第1款和第3款、第283条（法律瑕疵）规定的损害赔偿责任。[485]股东不得通过不向受让者出让股东、而仅仅向其出让表决权或者授予他拥有不可撤销的表决代理权，来规避对股份转让的限制。[486]如果一家中间公司持有这种受限制的股份，由于该公司的股东对该受到法律保护的公司也间接承担着忠诚义务，所以在出让该公司的股份时必须注意，应该得到该公司的同意。[487]
四、有限的物权从股东的自由转让特性中可以引申出：可以对股份用用益权进行抵押，当然也可以对股份进行抵押或者扣押。如果为转让受到限制的记名股，那么与转让一样，对这种股份设置任何法律限制必须征得公司的同意。如果将这些记名股用于抵押或者扣押，将会引发债权人和公司之间的利益冲突。债权人想从抵押或者扣押的股份中优先获得清偿，而公司希望通过拒绝抵押或者扣押维护公司利益，这样可以防止不受欢迎的人获得这些股份并取代现有股东。必须通过平衡双方的利益的方法来解决上述冲突。可以作为考虑的因素是，有关限制的规定不得妨碍对有关股份的强制执行（《民事诉讼条例》第821条、第814条和第825条）。因此只要没有特别重要的原因使得公司根本不可能履行强制执行，董事会必须宣布同意的决定。[488]
必须按照《民法典》规定的方式来确定用益权或者扣押权。对于没有书面证明的股权必须适用转让法的规定（《民法典》第1069条、第1274条、第413条、第398条）。对于无记名股的抵押或扣押则是通过合意和交付或者交付替代品的方式来实现的（《民法典》第1081条、第1293条和第1205条；《有价证券保管法》第12条和第17条的规定）。对于记名股，抵押并不是根据有关转让法的规定进行的，相反它应该是根据《民法典》第1292条的规定通过合意和交付背书后的股票来完成的，其间还必须在股票上进行完全背书和扣押背书（《汇票法》第19条）。[489]在扣押无记名股时，适用《民事诉讼程序法》第808条、第814条和第821条的规定，对于记名股则适用《民事诉讼程序法》第831条的规定。
股份的用益权能够使得权利人从股份中获得特定的利益（《民法典》第1068条、第1030条和第100条），所以，权利人有权要求参与股息分配，但是无权要求参与剩余资产的分配，也无权通过出售股份而获利。在增资过程中，股份的用益权还涉及优先认购权的价值，权利人可以通过转让该优先认购权来实现其价值。如果股东行使了优先认购权，那么就应该认为，用益权还包括一部分对新股所应该分配的股息，它与优先认购权的价值和发行价格的比例相适应。[490]对于用益权已经被转让的股份，其表决权和其他参与公司管理方面的权力应该是由用益权订购者行使，还是用益权享有者行使，或者由两人共同行使？这一问题目前还有争论。[491]对于这一问题，应该借助双方当事人在代理权方面的约定来解决。[492]
在股份被抵押后，股东依然拥有管理权。如果双方当事人就用益权抵押达成了协议，那么股息就归抵押债权人所有（《民法典》第1213条）。否则便比照适用《民法典》第1289条的规定，据此，扣押权将涉及扣押股份的股息。[493]如果公司用自有资金进行增资，股东没有支付任何股金就获得股份，在这种情况下，如果股东对现有股份已经设置了抵押，那么这种抵押权也涉及该股东新获得的股份。如果公司进行正常增资，那么只有股东才可以行使优先认购权。如果抵押权的权益与优先认购权的价值相当，那么，股东应该同意该抵押债权拥有的抵押权还包括新股。[494]
五、信托转让除了抵押以外，股份作为担保物所有权的转移的一种对象，在德国经济实践中起着重要作用。[495]对于担保信托的设立问题并没有特别之处，它采用通常的转让方式（边码2等）。在股份托管情况下，受托管理人将成为股东并且行使股东权，尤其是基于托管转让的股份，他拥有投票表决权（第八十节边码64）。在内部关系方面，托管人必须受信托合同的约束，只要不违反从成员资格中引申出来的义务，托管人必须根据《民法典》第665条规定听从信托人的指令。[496]因此，相对于信托人而言，托管人必须根据信托人的指示行使表决权。只有受托管理人对信托人进行相应的授权，信托人才可以行使股东权。
六、股份的继承股份可以根据《民法典》第1922条第1款的规定转让给继承人。如果为记名股，必须将继承人记载入股东名册。但是，不管是否已经履行了登记手续，继承人都享有其继承股份的股东权。[497]对于尚待履行的出资义务，继承人仅仅须根据继承法规定的限制性标准承担出资责任。在有几个继承人的情况下，共同继承人都是股东。法律并没有为股份继承规定一个特别的继承顺序。为了维护公司的利益，《股份法》第69条第1款规定，在共同继承的情况下，几个共同继承人必须推选一名代表，并由该代表行使成员权。对于该股份的责任，几个共同继承人必须共同负责（《股份法》第69条第2款，《民法典》第2058条）。比较困难的问题是：公司可以在多大的程度上通过限制股东的转让，以防止不受欢迎的继承人成为公司的股东？根据法学界的主流观点，《股份法》第68条第2款的规定仅仅适用于通过买卖获得股份。据此，根据继承顺序获得股份不必得到公司的同意，但是，基于遗产分配或者遗赠而进行的赠送则必须得到公司的许可。[498]
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