从《劳动合同法》角度思考劳动合同的一些关键内容

《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《妇女权益保障法》等法律是人力资源管理领域的重要法律规定，其中《劳动合同法》是人力资源管理者制定劳动合同及监督管理其执行的基本框架约束。

笔者在对2012年修正后的《劳动合同法》进行解读，并结合实际工作经验进行思考后，从《劳动合同法》角度思考劳动合同的一些关键内容。（该法律完整版可从“国家法律法规数据库”网站查询）

一、关于劳动合同的合法性

笔者认为，一般企业的劳动合同的合法地位取得需要从两个方面进行，即劳动合同制订程序合法和内容合法。

（一）程序合法。根据《劳动法规定》，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

在实际工作中，劳动合同制订、修订一般需要经过工会等职工代表机构讨论及审核。

（二）内容合法。劳动合同内容应符合《劳动法》《劳动合同法》等法律规定，不能与法律法规相左，如工作时间、试用期、年休假、劳动安全等。

二、关于劳动合同的订立

（一）订立时间。根据《劳动合同法》规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

（二）告知义务。根据《劳动合同法》规定，“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

关于“告知义务”即企业用工方向劳动者履行告知义务，是企业用工方减少与劳动者的劳动纠纷的有效手段。实际工作中，一些企业由于客观条件不允许，在薪酬福利等兑现过程中会有一定困难，但在一定经济环境下，企业履行“告知义务”也是在与劳动者进行协商，可在一定程度上减少劳动纠纷。

三、关于劳动合同的基本内容

根据《劳动合同法》规定，劳动合同应具有以下内容：

“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

1.关于劳动期限。根据《劳动合同法》规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

2.关于试用期。

一是根据《劳动合同法》规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”没有延长试用期的法律解释。

二是根据《劳动合同法》规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”没有试用期为转正后工资50%的法律解释。四、关于劳动合同补充内容

（一）关于服务期。根据《劳动合同法》规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

（二)关于保密协议。根据《劳动合同法》规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

（三）关于竞业协议。根据《劳动合同法》规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

诚然，还有一些涉及安全生产工作的用人单位会在劳动合同中加入安全工作协议、质量管理协议等补充协议内容；一些海外派遣用工企业，会补充海外服务工作补充协议；一些高新技术企业会加入技术和发明专利转让协议。

五、关于集体劳动合同

根据《劳动合同法》规定，“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”

笔者认为，集体劳动合同是企业保证程序合法减少用工风险的必要手段。

六、关于劳动合同续签及无固定期限劳动合同

用人单位与劳动者第二次签订劳动合同，一般称为劳动合同续签，当用人单位与劳动者第三次签订劳动合同时，劳动合同自动转化为无固定期限劳动合同。

关于无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

七、关于劳动合同解除

笔者认为劳动合同解除可分为一般情况下的协商一致和劳动者单方解除以及用人单位单方解除。

（一）一般情况（协商一致）

根据《劳动合同法》规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同;劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

（二）劳动者单方解除

根据《劳动合同法》规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

（三）用人单位单方解除

笔者认为用人单位单方解除劳动合同，分为不可抗力，即企业的生产经营情况无力维持劳动者与企业的劳动关系；非不可抗力，又可分为劳动者过错和非劳动者过错两种情况。

1.非不可抗力

（1）劳动者过错

根据《劳动合同法》规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

（2)非劳动者过错

根据《劳动合同法》规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

2.不可抗力

根据《劳动合同法》规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

八、劳动合同终止

根据《劳动合同法》规定，“第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止:

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

九、关于经济补偿

（一)经济补偿条件

根据《劳动合同法》规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（劳动者单方解除/非劳动者过错/协商一致/劳动合同终止）

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。”

（二）经济补偿内容

根据《劳动合同法》规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”