建设工程纠纷中的表见代理涉及的法律问题

摘要：如何应对建筑工程中表见代理认定的问题，各方有不同的理解，本文结合案例做了详细的分析，这也是从业的经验之谈。我国是基建大国，在建工领域也有严格的资质审批和管理制度，但是真正有合法合规的资质的建工企业不能满足建工市场的巨量需求，这也导致了各种违法分包、转包、挂靠等违法行为的产生，此外，实际施工人以承包人名义实际承担工程任务后，往往以承包人、项目负责人的名义对外发生法律行为，从而给行为相对人产生一种实际施工人就是承包人或者实际施工人有权代表施工人的假象，据此产生大量“表见代理”的认定争议。此类案件中，合同相对人往往主张行为人构成表见代理，要求施工企业承担相应责任，但在案件中如何认定某具体行为是否构成表见代理，司法实践中裁判观点不一。本人根据相关判例以及代理建工案件的经验，结合表见代理的构成要件，探究此类案件的 “表见代理”认定问题。

一、问题的提出

本文将从三个案例分析建工领域“表见代理”的认定问题：

案例一：(2021)最高法民申4718号安徽中徽置业有限责任公司、上海星宇建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：行为人虽非公司员工，但是作为公司原股东员工且多次参加项目工程决算审计工作会议，接收工作联系单和并出具收条的行为代表公司。

最高人民法院认为：案涉《建设工程施工合同》约定工程承包责任人为汪某，中徽公司和星宇公司在原审期间均认可汪某是工程实际施工人，星宇公司同意将工程款直接支付给汪某。原审法院结合工程竣工验收合格的实际情况，判决中徽公司向汪某支付工程款及相应利息，并无明显不当。富某系中徽公司原股东杭州新街羽绒制造有限公司的工作人员，曾数次参加案涉项目工程决算审计工作会议。原审判决综合在案证据认定富某接收联系单并出具收条的行为代表中徽公司，具有相应的事实依据。

案例二：（2017）最高法民申2315号云南珑邦建设工程有限公司、昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：虽然承包人与项目经理签订的合同约定了项目经理无权收取工程款项，但是该代理权限未告知发包人，且过程中对于项目经理出具各项文件并未提出异议，构成表见代理。

最高人民法院认为：珑邦公司与何某签订《某工程项目协议》（以下简称《项目协议》）约定，何某为案涉工程的项目经理。施工过程中，何某以施工负责人名义签收通知、出具承诺、提交退场申请，签署退场工程量说明、收取工程款。2014年12月30日，何某、杨某代表珑邦公司与业主签订《工程结算明细表》（以下简称《结算明细表》），该表载明了工程总价、应扣减项目及费用，最后列明“应付合计”1281495.88元。……珑邦公司认为何某不构成表见代理，但根据《项目协议》的约定，何某为项目经理，施工中，何某多次以施工负责人名义签收通知、出具承诺、提交退场申请、签署退场工程量说明、收取工程款等。虽然《项目协议》约定何某无权收取工程款项，但珑邦公司并未向业主告知过何某的代理权限，也未对何某和业主的上述行为提出过异议。因此，业主有理由相信案涉项目施工中何某代表珑邦公司，何某的行为构成表见代理。何某就案涉工程与业主签署的《结算明细表》对珑邦公司具有法律效力。

案例三：(2021)最高法民申2345号李某某、新疆天瑞圣源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：对行为人的代理权限未尽合理的审查义务，存在过错，不构成表见代理。

最高人民法院认为：在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李某某与张磊、奚向军之间签订施工合同，张磊、奚向军作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李某某施工，该合同上落款处只有李某某与张磊、奚向军签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。其次，李某某实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张磊、奚向军与李某某的转包行为，且李某某在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张磊、奚向军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李某某并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李某某对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

二、简要评析

以上三个案例均源于最高法的裁判，案由均系建设工程施工合同纠纷，且都涉及表见代理的认定问题，但是判决结果却不一样？让我们从判决理由中看看症结所在。

（一）案例一中案涉关键人物即富某（被最高法认定为表见代理人）的行为能构成表见代理，原因如下：

1. 富某是涉案建筑公司中徽公司原股东（持股公司）的工作人员；

2. 富某数次参与案涉项目工程决算审计工作会议；

3. 富某接受联系单出具收条。

其虽不是中徽公司的实际员工，也已经具备权利外观，所以其行为能代表公司。

（二）案例二中案涉关键人物即项目经理何某（被最高法认定为表见代理人）

的行为被认定为表见代理行为，原因如下：

1. 承包人（珑邦公司）并未向发包人（业主）告知过何某的代理权限；

2. 履约过程中发包人（业主）对于项目经理（代理人身份）和出具各项文件（代理行为）并未提出异议，施工过程中，何某以施工负责人名义签收通知、出具承诺、提交退场申请，签署退场工程量说明、收取工程款。

基于上述两点，即使项目经理何某与承包人（珑邦公司）签订的合同约定了项目经理无权收取工程款项，但是业主有理由相信案涉项目施工中何某代表珑邦公司，具备权利外观，何某的行为构成表见代理，故何某就案涉工程与业主签署的《结算明细表》对珑邦公司具有法律效力。

（一）案例三中案涉关键人物张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，原因如下：

1.李某某（实际施工人）与张磊、奚向军（2人作为承包方）之间签订施工合同，并无天瑞圣源公司公章；

2.李某某实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款；

3.天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张磊、奚向军与李某某的转包行为；

4.李某某在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张磊、奚向军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。

张磊、奚向军不具备权利外观，相对人李某某未尽到合理的审查义务，并不属于属于善意且无过失，所以张磊、奚向军的行为不能构成表见代理。

三、法理分析

（一）表见代理的构成要件

从民法典总则编司法解释第28条规定来看，表见代理的构成要件有：

1、行为人为无权代理；

2、有使相对人相信行为人具有代理权的权利外观；

3、相对人善意且无过失。

上述三大要件均需同时具备才可以形成表见代理行为，以下围绕表见代理和有权代理以及职务行为的区别进行讨论：

表见代理与有权代理存在本质区别。表见代理制度由于其实质上为无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果；为了保护被代理人的权益,法律赋予被代理人追偿权。在行为人是否具备代理权存疑时，应先行审查是否为有权代理，而不应越过该程序直接去套用表见代理的构成要件。若根据现有之证据可认定行为人确为有权代理，则无须再去审查相对人是否“善意且无过失”等。因此，被代理人应首先对行为人确系无权代理的事实进行举证，如行为人超出授权范围、缔约所用之公章或合同章系私刻或盗用、授权材料为伪造文件、行为人的授权已然终止等，若被代理人举证不能的，则需承担不利的法律后果。

表见代理和职务行为有明显区别：第一，前者系无权代理，后者是有权代理；第二，后者一般是法人或非法人组织的工作人员履行相关职责的行为，无须法人和其他组织的特别授权，但其行为后果由法人或其他组织承担，而前者则不仅限于法人或非法人组织的工作人员，还包括法人或其他组织之外人员（如案例一的富某）的行为；第三，后者认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务行为。

在建筑领域，对于以项目经理（项目负责人）为名进行的挂靠、转包、违法分包层出不穷，而实际施工过程中项目经理（项目负责人）通常会以项目部或施工单位名义进行采购建筑材料、办理签证、再分包或转包甚至借款，该行为是否构成表见代理，存在多种裁判观点。

（二）表见代理的认定思路

在认定代理行为是否属于表见代理时，应按照以下思路：

首先，应先确认行为人所实施的代理行为属于无权代理。正如前文所说，表见代理的前提是无权代理，若根据现有之证据可认定行为人确为有权代理，则针对该代理问题的举证程序即应终结。

其次，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由的权利外观，这是成立表见代理的客观要件。

再次，相对人善意且无过失是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人实施的代理行为没有代理权。

最后，行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。

（三）表见代理效力的认定与排除

1.被认定为表见代理的裁判观点

（1）行为人具有书面的授权书、合同加盖项目部印章或施工单位公章。

（2）行为人为项目负责人，且以施工企业或者项目部名义签字。行为人系施工单位员工，且合同中的交货地点、收货人身份、货物用途等足以使合同相对人有理由相信行为人是有权代理。

（3）行为人无授权且伪造公章与相对人签订合同，但从交易习惯来看，相对人与被代理人有过多次交易，且被代理人向相对人支付了货款，可视为对合同效力的追认，构成表见代理。

（4）行为人为实际施工人，为保障工程的具体施工，履行实际施工人义务，以项目名义对外建立与工程项目有关的建筑施工材料购销等合同关系，持续进行一系列与实际施工有关联的行为，从而具备一定的权利外观。

2.不被认定为表见代理的裁判观点

（1）行为人未经授权，在合同履行过程中以个人名义进行合同签订、对账结算。

（2）实际施工人伪造印章出具承包人授权委托书，与建设工程施工合同约定明显相悖，发包人未尽合理注意义务。

（3）施工单位项目部印章对外明示不得用于任何经济来往和经济合同或其他对外行为，且合同相对方无证据证明行为人具有代理的权利外观。

（4）相对人对加盖技术资料专用章的采购合同未尽到善意无过失的谨慎注意义务。

四、结论及建议

1、避免违法经营行为。挂靠、转包、违法分包等行为是违法经营行为，施工过程中，实际施工人难免以公司名义对外发生交易行为，如可杜绝挂靠、转包、违法分包该类违法经营行为，就可切断表见代理风险的源头。

2、加强公司内部管理。在劳动合同、任命文件、授权委托书、建设工程施工合同条款等内容中明确规定项目经理的权利范围；对外公开项目经理禁止义务，包括发送告知函等，严格限制项目经理对外借款、重大财务事项、结算、签证以及对外提供担保、放弃权利等越权行为。

3、构建合法合规的内部用章制度。加强用章审查监督，对于申请使用公章的用途、使用人等进行严格登记。审批权人严格审查申请用章人是否已经得到公司授权，同时可以在印章表面做必要的用途或权利限制标记；如对代理人权限有调整，必须以书面形式及时对外公告或通知。

4、规范企业的付款流程管理。企业对行为人的付款请求应当进行谨慎审核，在行为人提出让企业代为支付材料款的情况下，应要求行为人提供相应的付款委托书，避免企业的付款行为视为对行为人的追认。

5、证据保留完整，及时固定。在日常工作中，应当注意保留好交易相关材料，例如合同书、公章、印鉴、施工证、员工身份证明等具有权利外观的要素，以便日后纠纷发生时作为证据。

（广东品杰律师事务所陈宏圆，专业房产工程领域律师）

法条指引：

1.《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

2.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：

“13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

3.《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》：

“审理涉建筑施工企业项目部的案件时，应当如何认定表见代理行为？

在认定行为人（项目经理、实际施工人或项目部其他人员等）的行为是否构成表见代理时，要按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的有关规定，依法审查无权代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。在认定行为人是否具有代理权表象时，要结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等予以综合认定。

有下列情形之一的，可以认定行为人具有代理权的表象：（1）项目经理同时是实际施工人或者实际对实际施工人负责的，在项目部权限范围内以建筑施工企业或项目部的名义签订合同的；（2）行为人持有建筑施工企业的空白或权限不明的介绍信、委托书、合同，以建筑施工企业的名义签订合同的；（3）行为人在项目部权限范围内签订合同时，加盖了项目部印章，或实际作为项目部印章使用的专用印章的；（4）虽未与第三人签订书面合同，但建筑施工企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的；或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的。

在判断相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素予以综合判断。

存在以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：（1）签订的合同明显损害建筑施工企业利益的；（2）相对人明知行为人与建筑施工企业之间是挂靠、非法转包、非法分包关系，仍然与其签订合同的；（3）合同项下货物、机器设备、劳务未实际向工程项目提供的；（4）交易的金额与实际需求、规模等明显不相称的。”