不定时工作制实操一文通

前 言

12.9｜2022

除了标准工时工作制外，我国还有综合计算工时工作制、不定时工作制等其他的工作制度。那么，不定时工作制适用人群有哪些？是否一定需要经过劳动行政部门的审批方可生效？企业实施了不定时工作制是否就意味着无需再支付员工加班费了？本文拟就上述不定时工作制相关问题进行分享，以解决企业在不定时工作制实操中的疑问。

不定时工作制，顾名思义，工作的起止时间、工作时长可能均不固定，甚至工作的地点也不固定。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条对不定时工作制的适用对象采用了列举+兜底的规定方式，不定时工作制的主要适用对象包括企业高管人员、外勤人员、销售人员、司机等，并兜底规定了因生产特点、工作特殊需要或职责范围等原因适合实行不定时工作制的其他人员。

参考法条：

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，劳部发〔1994〕503号，1995年01月01日实施

第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

根据《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实施标准工时制度的，经劳动行政部门批准可以实施其他工作和休息办法。即企业要实施不定时工时制需经劳动行政部门批准后方可施行。若未经劳动行政部门批准，但劳动合同中约定实施不定时工作制，这一约定是否有效？实践裁判中有两种不同的观点：

观点一：双方约定无效

该种观点认为，劳动者的工作岗位符合不定时工作制的岗位范围要求和行政审批两者缺一不可，用人单位和劳动者间的约定不能代替行政审批程序。2020年人力资源和社会保障部和最高人民法院联合发布的第一批劳动人事争议典型案例（人社部函〔2020〕62号）中的案例13便认为“用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。” 实践审判中法院大多持该观点。【参考案例：（2017）沪01民终642号、（2021）粤03民终21542号、（2018）苏民申3257号】

观点二：双方约定有效

该种观点认为，行政部门的审批只是对不定时工作制起到证明作用。用人单位虽未取得审批劳动行政部门的审批，但劳动合同约定执行不定时工作制，且劳动者的工作性质符合不定时工作制特征的，应认定为实施了不定时工作制。若事后获得行政机关的批准，该批准应具有溯及力。

参考案例：

案例一：

强磊与安吉汽车租赁有限公司等劳动合同纠纷民事申请再审审查案件

上海市高级人民法院

（2021）沪民申445号

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裁判观点：

根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，经劳动行政部门批准，企业可以实行不定时工作制。但却未明确未经劳动行政部门批准情形下，企业实行不定时工作制的效力如何。因此，本案争议焦点为，未经劳动行政部门批准情形下，法院可否直接认定再审申请人强磊在职期间工作岗位实行不定时工作制。不定时工作制实际上是为满足特殊生产经营需要，对劳动者工作岗位、条件在工作时间方面的特殊体现，不定时工作制本身具有客观现实性。它主要是针对用人单位因工作性质和生产经营特点不能实行标准工时制度情形，即是否实行不定时工作制主要取决于用人单位的工作和生产经营实际情形，而非行政部门的批准意见。行政部门的批准仅系对该不定时工作制起到证明作用。也就是说，对不定时工作制认定的依据主要在于该工作岗位内容本身是否具有不定时工作制的客观现实特点。因此，即使未经劳动行政部门批准，人民法院可以依法认定特定劳动者工作岗位是否实行不定时工作制。此外，一般的行政批准应系没有溯及力，应自批准之日实行。但不定时工作制的劳动行政批准具有特殊性，因为行政部门的批准一方面是对用人单位用工制度的监督管理，另一方面则更主要是对该工作岗位工作制的证明作用，故劳动行政部门的批准更似不定时工作制的证明报备文件，批准因此应具有溯及力。

在确认某一工种可以实施不定时工作制后，在实施期间，单位也会遇到诸如实施不定时工作制后，是否可以不再向员工支付加班费、如何才能对员工的出勤情况进行有效管理、怎么保障员工的休息休假权利等问题。

（一） 加班工资的认定

不定时工作制员工的工作时间不受每日工作八小时、每周工作四十小时的限定。那么是否意味着员工周末或节假日上班就一定不会有加班工资呢？根据《工资支付暂行规定》第13条最后一款，实行不定时工时制的劳动者并不执行加班工资的规定。因此实践审判中对于不定时工作制员工要求单位支付延时加班工资、双休日加班工资不予支持，但对于法定节假日三倍加班工资的诉请，各地却有不同的态度，大部分地区根据《工资支付暂行规定》不予支持，但上海、深圳、湖南等地却是支持的【参考案例：（2019）沪02民终7999号、（2021）沪民申1128号；（2018）粤0305民初12916号；（2021）湘0104民初17623号、（2021）湘3127民初337号】，并出台了相关地方性文件。

参考法条：

《工资支付暂行规定》，劳部发〔1994〕489号，1995年01月01日施行

第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。

……

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

《上海市企业工资支付办法》，上海市人力资源和社会保障局，2016年08月01日施行 –

十三、 企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应以本办法第九条确定的计算基数，按以下标准支付加班工资：

（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付；

（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付；

（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。

……

经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，按本条第（三）项的规定支付加班工资。

……

《深圳市员工工资支付条例（2022修正）》，深圳市人大及其常委会，2022年08月04日施行 –

第二十条 用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。

《湖南省工资支付监督管理办法》，湖南省人民政府令第181号，2004年01月01日 –

第十八条 经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，可不执行本办法第十五条第（一）、（二）项工资支付规定，但在法定休假日安排劳动者工作的，按本办法第十五条第（三）项的规定支付工资。

（二） 出勤情况的认定

虽然不定时工作制因无固定的上下班时间，无法像标准工时工作制般“打卡上下班”，但这并不意味着实施不定时工作制的员工便无需遵守单位的相关考勤规定。单位可以通过诸如弹性打卡制度、工作汇报制度、对下达的任务完成情况进行周期性的考核、根据提交的工作计划考核完成的进度、拜访客户结果反馈等多元化的考勤管理方式实现对不定时工作制员工的有效管理。若不定时工作制的员工不遵守相关规定，依然存在被认定为缺勤、旷工的风险。

案例二：

上海京颐科技股份有限公司、王芳劳动争议 案

安徽省高级人民法院

（2020）皖民申4043号

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裁判观点：

关于考勤问题。1.王**系京颐公司的客户经理，实行不定时工作制，工作地点亦不固定。王**在转正申请中自述“负责京颐皖北部分区域的销售工作”，上级主管张立安排王**的工作地点包括砀山、萧县、广德、天长等地，亦不限于皖北部分区域。王**工作内容的特殊性决定其无法在一个固定场所考勤，京颐公司以“王**未在阜阳地区签到考勤构成旷工”以及“未按照公司和区域销售负责人指定的工作责任区域进行签到考勤”为由解除劳动合同，理由不充分。2.王**未按照京颐公司指定的工作地点考勤，但不代表其未工作。王**原审提交了手机签到APP截屏及京颐公司对签到流程的说明，可以反映签到APP中客户信息可自行填写，位置信息由地图软件记录，京颐公司能够通过系统后台获得签到的真实位置信息，从而发现位置信息与客户信息不一致的情况，但京颐公司在王**任职期间对此并未提出异议。京颐公司未提供证据证明考勤方式为GPS自动定位，故京颐公司关于“王**自行填写的考勤地点与实际考勤地点不一致，考勤存在虚假性”的主张不能成立。

案例三：

北京瑞友科技股份有限公司申请劳动争议 案

北京市第一中级人民法院

（2017）京01民申88号

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裁判观点：

一审诉讼中，瑞友公司确认，2015年6月前该公司一直不对郑国雄进行考勤，对郑国雄实行不定时工作制。瑞友公司申请主张2015年5月28日董事会会议决定对公司高管人员实行考勤管理，并称自2015年6月1日起即对被申请人郑国雄实行考勤管理制度，但根据本案所查明的事实，瑞友公司并未将上述董事会会议纪要送达给郑国雄，郑国雄亦不认可该考勤方式的变更，瑞友公司以郑国雄未坐班构成旷工为由解除与郑国雄劳动合同缺乏事实依据，原判认定瑞友公司系违法解除，判令其向郑国雄支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，瑞友公司该项申请主张于法无据，本院不予支持。

鉴于瑞友公司高管人员通过公司账号、邮箱处理日常工作事务是比较常态化的工作模式，而且郑国雄作为公司高管人员其向一审法院提交的公司邮箱截屏亦证明其在2015年6月2日至7月5日期间通过公司邮箱为瑞友公司提供了相应的劳动……

案例四：

马娜娜与汉高（中国）投资有限公司劳动合同纠纷 案

上海市第二中级人民法院

（2017）沪02民终11485号

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裁判观点：

马娜娜认为其岗位实行不定时工时制无须接受公司考勤管理、无须申请病假，对此本院认为，接受用人单位管理保障出勤是劳动者的基本劳动义务。不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。2017年1月起马娜娜所在岗位实行不定时工作制，无须每天打卡考勤，但其仍应接受汉高公司对其进行的出勤管理并履行请假手续，其在当月称病有数日未上班，主管多次要求其办理请假手续并提供病假材料，但其仍不提供，且之前主管也向其重申过考勤管理制度，应视为拒不服从上级指示管理，故该项解除事由亦成立。

案例五：

瓜子汽车服务（天津）有限公司与朱智敏劳动争议 案

广州市黄埔区人民法院

（2020）粤0112民初3022号

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裁判观点：

瓜子公司变更后的考勤制度事关劳动者的切身利益，但瓜子公司没有提交证据证实变更之后的考勤制度经过平等协商或者征求公司职工意见且进行了公示，应承担举证不能的责任。其次，朱智敏的岗位是代驾司机，工作时间不定时，工作地点不固定，变更考勤方式前的灵活考勤方式适合朱智敏的工作岗位，符合常理；变更考勤方式后，要求朱智敏上午打卡4次、下午打卡6次，打卡时间限制严格，与此前考勤方式差别巨大，且代驾司机完成工作任务的时间不固定，完成订单再返回考勤地点考勤的时间无法掌控，而且两个订单之间不一定会留给代驾司机往返考勤地点的时间，该考勤方式明显不适合代驾司机的工作性质和特点，可能出现代驾司机客观上考勤不能的后果。最后，2019年10月15日至2019年10月17日，朱智敏每天均到规定的门店报到，只是没有按照新的考勤方式考勤，瓜子公司拒绝与朱智敏协商适合代驾司机考勤的方式，违反了法律规定。瓜子公司依据新的考勤方式主张朱智敏2019年10月15-17日期间旷工而解除劳动合同，无事实和法律依据，其主张不需支付违法解除劳动合同赔偿金的请求于法无据，本院依法不予支持。

（三） 休息休假权利的保障

虽然不定时工作制不限定员工每日的工作时长，周末甚至节假日上班也不再认定为加班，但并不意味着用人单位便可“为所欲为”，阻碍员工休息休假。用人单位应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利。那么，除了一般的休息休假，不定时工作制的员工是否也享有带薪年休假呢？国家层面的法律法规并未对这一问题作出明确规定，只在劳部发〔1997〕271号文中提及“对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。”根据法无明文禁止即自由的原则，即使是不定时工时制的员工，只要符合法定带薪年休假的规定，也应有权享受年休假。

若用人单位未安排不定时工作制员工休年休假的，是否需支付未休年休假三倍工资，实践中各地区做法不一：大部分地区倾向于用人单位仍需支付三倍工资，但也有部分省份认为无需支付三倍工资，如浙江省浙劳社劳薪〔2009〕36号中明确规定对于依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。【参考案例：（2021）浙01民终428号、（2020）浙06民终4562号、（2016）浙01民终6793号】

参考法条：

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》劳部发〔1994〕503号，1995年01月01日施行 –

第六条 对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》，劳部发〔1997〕271号，1997年09月10日施行 –

八、 实行不定时工作制的工资如何计发？其休息休假如何确定？

对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。

《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》，浙劳社劳薪〔2009〕36号，2009年03月31日施行 –

十一、 经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，但用人单位应当根据职工的工作量和工作业绩科学合理地确定职工的劳动报酬。实行年薪制的人员可以由用人单位依法申请实行不定时工作制。

// 结 语 ”

劳动相关法律法规除了国家层面的统一规定外，还具有很强的地域性，从以上内容可窥见一斑。企业若实施不定时工作制，除需注意岗位应符合不定时工作制的特征外，还应事先获得劳动行政部门的批准，以尽可能降低被认定为非不定时工作制的风险。在实施过程中，应注意保障不定时工作制员工休息休假的权利，遇到相关问题可通过查阅当地规定、咨询当地劳动和社会保障部门、查阅案例等方式了解地区政策规定和裁判倾向，从而降低用工风险。

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