门金玲：《刑事诉讼法解释》第340条的解读及应对

9月24日上午，西北政法大学校庆85周年系列活动之“西北政法大学第三届刑事辩护高峰论坛”在陕西宾馆开幕。论坛共分四个单元，分别就“单位犯罪的程序与证据”、“刑事案件涉案财物的范围及认定”、“刑事案件涉案财物的证明”以及“刑事案件涉案财物的处置”等问题研讨。来自高校及科研院所、司法实务界及西北政法大学师生参加本次论坛，线上观看人数突破2.5万人。

本文为门金玲老师在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。

《刑事诉讼法解释》第340条的解读及应对

门金玲 中国社会科学院大学副教授、西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长、京都律师事务所兼职律师

各位在场的嘉宾，尊敬的田老师，还有各位同仁，大家好！非常遗憾不能到现场。我通过视频的方式和大家交流下对于单位犯罪程序与证据的看法。刚才田老师给大家介绍了单位犯罪在成文法国家的历史沿革和现状，也讲到了单位犯罪在我国刑法中的比重。在我们国家单位犯罪的立法规定是非常激进的，有很多条款，这在成文法国家来说是比较少见的。

一、《新刑诉法解释》第340条单位犯罪规定的分析

我国单位作为犯罪主体是在1997年《刑法》中确立的，可是我们大家都知道现在所使用的《刑事诉讼法》蓝本来自于1996年《刑事诉讼法》，立法时尚无单位主体的犯罪规定，因此1996年《刑事诉讼法》没有单位犯罪的程序规定尚可理解，但奇怪的是2018年《刑事诉讼法》修改，也没有任何关于单位犯罪的规定，所以这就导致了关于单位犯罪的程序司法现状，共识性认识是“有实体，无程序”。后来2021年《刑事诉讼法司法解释》出台，在没有《刑事诉讼法》任何单位犯罪的程序规定的前提下，在《司法解释》中专门有一节单位犯罪的程序。其中最重要的一条就是第340条，这条规范僭越了其上位法《刑事诉讼法》关于检察院起诉和法院审理的基本规范。

第340条前半段规定“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。”这听起来还是非常符合程序法原理的：法院遵行不告不理，如果审理过程中发现检察院起诉有误，建议其追加起诉。紧接着该条的第二段就显示了人民法院对检察院的妥协，且完全背离了程序法原则，“人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”为什么说这是完全违背诉讼程序法理呢？

众所周知，程序法上法院有不告不理原则，对于法院来说，如果人民检察院起诉的犯罪主体不是单位，而是自然人的话，那么对于人民法院来说是不可以对一个人民检察院没有起诉的主体直接下判作出有罪判决的。

法院不能主动判决一个检察院没有起诉的主体有罪。这和公诉事实同一性理论之下，法院可以改变检察院起诉罪名是完全不同的。大陆法系国家，限制法院不告不理范围的是公诉事实，我们不是诉因制度，因此在公诉事实同一性之下，是允许法官改变指控罪名判决的。但是，这里允许改变罪名的前提是针对同一指控主体。而单位主体和自然人主体，是两个不同的主体。比如刚才田老师讲到的单位行贿罪和自然人行贿罪，起诉的主体不同。检察院拒绝接受司法建议，坚持只起诉自然人行贿时，允许人民法院对于根本没有被提起追诉的主体单位进行判决，是对不告不理的严重违反。

因此，对于人民法院认为构成单位犯罪的情况下，建议人民检察院对单位犯罪追加起诉，第340条到这里还没有太大的问题。如果人民检察院不接受司法建议不去追加单位犯罪的话，那么人民法院就应该依照自然人犯罪的起诉进行审理。在审理之后，比如刚才说的行贿，发现虽然谋取了非法利益，但不是为个人谋取的非法利益，因此就不具备自然人行贿罪的构成要件，因此裁判不构成行贿罪即可。遗憾的是第340条后半段成为“立法”，无奈权且也称司法解释为立法吧，成为一大败笔。

单位犯罪在实体法上分为纯正单位犯和不纯正单位犯，这为通过法律解释弥补《刑事诉讼法司法解释》第340条的立法缺陷提供了路径。

我国刑法上绝大多数是不纯正单位犯，就是单位和自然人共用一个犯罪构成要件，且自然人单独构成该罪时，与因单位构成该罪而直接责任人等负刑事责任的处罚一致。大家看刑法条文，很多单位犯罪是在自然人犯罪构成之后，用同条第二款的形式，规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照前款规定处罚。”这种不纯正单位犯的犯罪构成和自然人犯罪的犯罪构成和处罚是一模一样的。

这种情况下，如果说人民法院在审判的时候没有审单位主体，只审了自然人，最后以单位犯罪主体认定犯罪并作出对主管人员或主要责任人的判决，从犯罪构成上似乎还看不出太大的问题，因为本来法律规定的犯罪构成和对相关人的刑罚就一样。因此，这种情况下，第340条后半段规定的法院可径行判决单位主体犯罪的主要责任人负刑事责任，看起来问题不大。当然，这里依然不能对单位主体作出罚金，如果判处单位罚金，依然也是不妥的，违背不告不理。只能是以单位主体犯罪之名对直接责任人判处刑罚。

纯正单位犯是指《刑法》在规定某一犯罪行为由单位主体构成犯罪时，另行规定了独立于不同于自然人主体实施时不同的犯罪构成，相当于单位行为时成为了一个独立的犯罪。当然了，单位犯罪时最终的实施行为也是自然人去做的。还是以刚才田老师举的单位行贿的例子，单位行贿罪，从名称上就可以看出，它就是个纯正的单位犯，有自己独立的犯罪构成，要求行贿是单位决策，单位意志，为单位谋利益。所以这样的话就意味着，你看它还在不同的条款，单位行贿罪在《刑法》第393条，而行贿罪是在《刑法》第389条，它为什么在不同的条款？就是因为它有各自独立的犯罪构成，那犯罪构成都不一样，审理的审判对象就不一样，审判对象不一样，那么法官在审理这个案件的时候，如果检察机关拒绝改变单位犯罪的起诉的话，那就意味着你审判的标的只能是自然人，只能是第389条行贿罪，而不能是第393条单位行贿罪的犯罪构成。这不是一个简单的法条变更的问题，而是犯罪主体不同了，犯罪构成也不同，要件事实也不同，特别是，对人的刑罚差异巨大：单位行贿罪的主要责任人处罚最高是5年，而行贿罪的人处罚最高可处无期徒刑。

所以，如果《刑事诉讼法解释》第340条停止在前半句的话，就是很好的一条司法解释，那么检察院拒绝追加单位主体时，用程序原理解释，就是说人民法院建议人民检察院对单位犯罪追加起诉，你不追加，那我就按自然人审理并判决，那么按照自然人的话，自然人在犯罪构成上就要审查他是否具有为个人谋取利益，结果发现案件事实是为单位谋利益以及有单位决策、单位意志以及使用单位资金，审完之后发现没有为个人谋利益，自然人行贿罪中需要为个人谋利益的要件，如果没有为个人谋利益，那它就不具备《刑法》389条行贿罪的构成要件，那就只能认定它不构成行贿罪。

很遗憾的是现在我们的司法解释不但违反了程序法原理，而且还僭越了我们最基本的一个常识，就是说把犯罪构成都不一样，诉讼标的不一样，以及根本没有被诉的主体，允许法院径行裁判。这是控审不分的体现，是对不告不理的违反。第340条后半段充分显示了立法时权力机关之间博弈的后果。我们知道在单位犯罪的逻辑当中只有单位构成犯罪的前提下，直接责任人员才因此承担刑事责任，直接责任人员只是因为他是单位的相关人员而承担刑事责任，是依附性的。按照陈兴良老师的观点说单位犯罪的犯罪主体只有一个，就是单位，虽然说刑罚处罚上直接责任人要承担，但犯罪主体只有一个就是单位，直接责任人是具有依附性的身份，它只是基于单位的直接责任人，因此它才要承担一个刑事责任。所以法院可以对一个没有被追诉的主体作出有罪裁判是违背了程序法理的。

二、应该限缩解释《新刑诉法解释》第340条单位犯罪的规定

我个人观点认为我们应该形成共识把“人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”这一大段做限缩解释，解释为只能适用不纯正单位犯，犯罪构成一样，不管是直接责任人身份，还是自然人身份，触犯该条款后的刑罚一样。

就是我前面读到的那一些条款，先规定自然人犯罪构成，用第2款规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照前款规定处罚”。只能适用于不纯正单位犯，且只能以单位犯罪之名判处直接责任人刑罚。且这里只能“以单位犯罪主体之名”，也不得对单位判处罚金，法院裁判要体现受限于公诉机关的指控。这是捍卫不告不理原则的底线。《刑事诉讼法》有一条明确规定了“未经人民法院审判，不得确定任何人有罪”，这里的“任何人”的“人”，理应包括单位。既然我们国家有单位犯罪主体，它就不但包括自然人，也包括法人。

司法实践中，我们国家一直都是“重实体、轻程序”，并且有些法官在适用程序的时候，他的逻辑是实体先于程序，往往就是像刚才说到的想给这个人重罚，就会给他适用行贿罪；如果想给他轻罚，就会给它适用单位行贿。所以在没有程序规制裁判的前提下，在程序法不被重视的前提下，实体法也没有办法落到实处，刑法还变得任人乱用了。

所以我还想借这个发言的机会，想呼吁大家来重视一下程序法。

还有比如说单位犯罪单罚的情形。单位犯罪实行双罚制，既处罚单位判处罚金，又处罚直接责任人员。但也有很多例外，也有很多情形是单罚的，比如说私分国有资产罪，这是司法实践中常遇到的一个罪名。这是一个单纯的只有单位主体才能构成的犯罪。由于它本身既是犯罪主体又是被害人，所以这个时候如果再对它进行财产上的处罚就不合适了，因此立法规定了单罚，只处罚它的直接责任人。但是有一点，它的犯罪主体只有一个，就是单位。这是一个专门为单位所立的罪名，个人是不可能，自然人是不可能构成私分国有资产罪的犯罪主体的，那这么梳理下来，大家说是不是单位应当以主体的身份参与诉讼？私分国有资产罪构成上要有单位决策、单位意志、开会决定，可是单位却不出庭。

我有时会和法官讲些有的没的的程序原理：跟法官说你要想判单位犯罪，你才能够让这个直接责任人去承担私分国有资产的责任，所以这个单位必须出庭，必须要出庭参与诉讼，并且必须以被告人的身份出庭参与诉讼……但是法官肯定会觉得你是不是在闹呢？但实际上，上述分析可以得出这是符合程序法理的。因此如果程序法的原理能够深入人心，并且变成我们法律人之间共同对话的一个话语系统的话，那我想我们的实体法上的很多规定才能落到实处。私分国有资产中的单位意志、单位决策、开会决定等等，这些事实只有在单位出庭应诉的情况下才能进行法庭调查，法庭辩论呢，所以像这样的问题在程序法里面是非常简单的一个道理，但是由于不够普及，进而导致了今天司法实践的任意性。

三、刑事犯罪中的合规问题

简单说两句关于单位犯罪涉及到的企业合规问题。在理论上，我觉得有两个点需要我们一起去思考一下。第一，就是什么样的案件可以做刑事合规，这个是关乎公正的，如果选择性给予某些企业通过合规而减轻刑事责任，只会导致更大的制度性的不公平。现在司法实践当中作为亮点工程，如果遇到案件管辖的法院有兴趣、检察院有兴趣才给你做，没有兴趣就不给你做，那其实就是同样的案件不同样判，同样的事不同样对待，在程序意义上这是最大的不公正。第二，就是做企业合规和直接责任人的刑事责任怎么挂钩，如果挂钩不当，又是一个巨大的不公正。从目前的司法实践看来，是没有什么程序上的制约能让“合规”“程度”与“刑罚”“轻重”的“挂钩”在不同案件中具有一致性的。不能用一种改革来制造更大的不公。我对企业合规不太感兴趣的原因就在这儿，就是因为我是讲程序法的，我始终觉得刑事诉讼最根本的问题在于要讲程序对裁判的制约。无程序，无法治！

时间关系我的发言到此，有什么不对的地方，希望大家批评指正。