论我国个人破产立法中债务人与债权人利益保护的平衡

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摘要

我国个人破产制度的建立势在必行，而域外现代个人破产制度对债务人和债权人利益保护的平衡方面经验丰富，通过与我国温州和深圳地区实践经验的比较分析，域外经验尤其在视主体类型设定程序、重视发挥庭外辅助规则或程序功能以及尊重债权人和债务人意思自治等规则方面值得我国在个人破产立法中进行学习和借鉴。

关键词：个人破产制度 个人债务集中清理 意思自治 辅助程序

索 引

一、域内域外经验概述

二、域内域外经验比较及差异的成因分析

三、我国个人破产立法的侧重点建议

破产制度本质上是解决失去清偿能力的债务人如何清偿多数债权人债务的一种社会机制，使债务人从繁重的债务或制度“枷锁”中摆脱出来获得重新开始的机会，使众多债权人的债权能够有序、公平的受偿。在确保债权人债权获得最大限度的、公平的清偿的情况下，对“诚实而不幸”的债务人实际无力清偿的债务予以免除，最终实现利益和资源配置的平衡，则是破产制度的核心价值目标。我国自上世纪90年代以来，个人破产立法的讨论始终受到各界的高度关注，对于我国是否应当建立和如何建立个人破产制度的问题更是话题焦点。

2019年以来，我国温州等地的地方法院针对具有“个人破产实质功能相当程序”的个人债务清理程序开展的程序创新实验，以及深圳市人大对地方个人破产立法的积极探索等都历史性的推动着中国特色个人破产制度发展。但关于是否应当建立个人破产制度，乃至如何实践落实个人破产制度，不可回避的一个关键问题即债务人和债权人利益保护两者之间如何实现平衡，若以债权人利益保护为制度本位将导致破产有罪、惩戒主义和不免责主义的扩张，限制个人破产制度拯救功能的发挥；若太过侧重债务人利益保护，则会破坏契约精神、债权神圣的法律根基。此两者利益的平衡度更是会对社会观念、公平正义、经济秩序和信用制度等产生深刻影响。

域外个人破产制度经过长期的发展和演进，在债务人和债权人利益保护的平衡方面积累了丰富的经验和形成了较为完善的规则体系，对我国学习引入破产精神、制度和规则，实现个人破产制度本土化有着良好的助益。

一、域内域外经验概述

（一）域内经验

2018年《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》明确提出要推动建立个人破产制度，紧接着颁布《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见-人民法院第五个五年改革纲要（2019–2023）》以及国家发展改革委等13个部门联合发布《关于印发<加快完善市场主体退出制度改革方案>的通知》使得个人破产正式提上国家立法议程， 2019年以来温州市中级人民法院以及台州市中级人民法院对个人债务清理制度——“个人破产实质功能相当程序”——做出了积极的探索和实践，深圳市人大近期表决通过的《深圳经济特区个人破条例》则更进一步，对个人破产制度进行了体系规划，这些均是对个人破产制度直接的、深入的探索实践。

1、温州地区经验¹

（1）实践概述

在2019年8月浙江省授权温州开展个人破产制度试点工作开始，温州市中级人民法院以探索具备“个人破产实质功能和相当程序”规则²为立足点，通过召开府院联席会议、制定《关于个人债务集中清理的实施意见》和落实审判等路径，积极创新个人债务集中清理的司法实践经验。台州法院则从探索公司股东与公司财产混同情况下的合并破产开始，推出《台州市中级人民法院“无财产可供执行”案件退出机制实施办法（试行）》和《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》，并首创“破申”案号和执行义务宣誓退出机制，不断将个人债务清理程序规范化。

（2）对债务人和债权人利益保护平衡的探索

①仅限于给“诚信而不幸”的债务人以重生机会，加强对债务人欺诈的惩罚。

温州明确个人债务清理程序的设立意旨是给诚信而不幸的被执行人以重生机会，台州也是要给予诚信债务人基本经济生活保障的基础上使其获得重生机会，但同时强调加强债权公平受偿和对逃废债、不诚信行为债务人的制裁和惩罚力度，在启动程序前，债务人还需要签署诚信承诺书或宣誓。

②仅限于执行困难案件，通过失权和复权方式退出程序。³

被执行人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，案件被迫终结且符合条件的执行案件，才可以启动转入个人债务集中清理程序。在个人债务清理方案履行完毕后，债务人获得不履行剩余债务的权利而退出执行程序，但同时需要承受失权限制。

③程序启动尊重意思自治，程序受理侧重职权性。

温州明确个人债务清理程序应由债务人申请，但债权人有权核实申请材料，最终由法院决定是否符合条件和受理以及宣告破产免债。台州个人债务清理程序则由法院执行部门在审查是否符合启动条件的基础上，征询债务人和债权人同意后交审判庭职权转入程序。两者在程序启动方面均要求须尊重债权人和债务人的意思，而对于程序的受理则完全由法院主导，其中温州法院由专门的个人债务清理部门负责办理，台州法院由审判业务部门负责办理。

④设置中止财产执行且不得偏颇性清偿规则，并引入管理人制度。

温州规定进入个人债务清理程序后，与债务清理人相关的执行案件同意在个人债务清理程序中处理，原执行程序中止。台州规定，为财产处置需要须解除保全措施，执行部门应及时解除财产保全措施，并将相关财产移交管理人处置；受理前已处置债务人财产，应将财产变价款项移交管理人。且在受理个人债务清理案件后，债务人不得擅自向个别债权人清偿。同时，两地均在个人债务清理程序中引入管理人制度，对管理人选聘、职责、管理和监督规则进行了明确，由管理人负责个人债务清理程序中的事务性工作。

（3）评述

温州地区个人债务清理程序属于特殊的执行程序，是依附于民事强制执行程序而设立的，不具有独立的程序地位。并且个人债务清理程序具有强烈的政策导向和过渡属性，因此个人债务集中清理程序在具有强制执行程序优点的同时又继承了其全部缺点，如无法使所有债权人参加到程序中来公平有序的清偿，不利于债权人利益的保护；对债务人程序选择和自主协商权利保障有限，不利于调动债务人积极性，债务人大多听从安排，坐等免债而成为程序的附庸。温州地区个人破产制度的实践，在不超越现有法律制度和程序规则的基础上创新突破，虽辅有政策、政府影响和地区经济创新诉求的支持，带有明显的职权色彩，但其以个人破产制度核心问题为切入点，创立整理个人债务、编制债务清偿计划、实现债务人剩余债务免除和债权人谅解以及后续监督等可具操作性的内容，仍具有划时代的意义。

2、深圳地区经验

（1）实践概述

2020年8月26日深圳市人大常委会通过《深圳经济特区个人破产条例》（简称“《深圳个人破产条例》”）⁴，从个人破产原则到规则进行了体系化的个人破产制度构建。

（2）对债务人和债权人利益保护平衡的探索

①防范个人破产程序滥用，严格个人免债程序。

《深圳个人破产条例》规定对申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的，或有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的不得启动程序。单独或者共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人可提债务人破产清算申请。免除债务须由诚实信用、主动配合、遵守规则的债务人自行申请，并征询政府破产事务主管部门和债权人的意见；债务人免责考察期为3年，考察期满，破产人申请和管理人报告，法院裁定免除剩余债务和解除行为限制。

②职权平衡债权人和债务人程序利益。

《深圳个人破产条例》赋予债务人程序选择权，债权人以及债务人配偶具有申请权利，法院仅对申请材料进行书面审理，案情复杂可听证调查。但法院在债权人申请破产清算，债务人申请重整时，认为符合重整条件的，可依职权选择受理重整申请。同时要求债权人限期申报债权，否则债务人不再承担清偿责任。

③设立政府破产事务管理部门，允许个人担任管理人。

政府破产事务管理部门专司破产事务的监督管理，负责提名和监督管理人，处理破产违法行为，破产信息管理、咨询和援助等工作。个人也可担任个人破产程序的管理人。

同时，《深圳个人破产条例》中关于债务人报告义务、债务清偿顺序、债务人财产调查和剩余债务处理等规则适当参考《企业破产法》、《民事诉讼法》等法律规范进行制定和优化。

（3）评述

相较于温州地区的司法探索经验，深圳地区对个人破产制度探索直接从立法层面开始，起点更高，同时个人破产制度更全面、规则也更细致。全面考察深圳地区个人破产立法规则，《深圳个人破产条例》从体例、结构和具体规则的设置上都有我国企业破产法的明显痕迹，虽然个人破产和企业破产有着许多共同规则，但个人破产法着眼于个人的重生而非消灭，加强债权人利益保护的同时，不能忽视对债务人利益保护，比如消费者、工薪族等不同类型个人的破产程序就需要对债务人给予特殊的保护措施，这必然要求更多的实践来使其更加符合社会发展现状，这也使得深圳地区个人破产立法经验的效果有待观察。

（二）域外经验

1、域外经验概述

欧洲是个人破产制度的发源地，又兼具普通法系和大陆法系国家，在个人破产制度思维、原则和目标等方面体现多元化特点，个人破产制度变革中产生的丰富经验非常值得研究。

美国是现代经济和文化发展的引领者，相较于欧洲国家，美国个人破产思潮和制度发展具有明显的反复性。美国个人破产制度虽始于1800年，但随着新旧制度和社会的变更，个人破产也经历了立废反复，直到1898年个人破产制度才固定下来，⁵侧重保护债权人利益的旧规则被侧重于保护债务人的新规则取代，⁶个人在宣告破产后可立即获得债务免除。但随着20世纪70年代因超前消费信贷风潮导致个人破产数量急剧增加，消费者滥用破产俨然发展成为个人破产制度的顽疾，即使1994年成立国家破产委员会、2005年颁行《反滥用破产和消费者保护法案》和2008年成立消费者信贷监督机构对于限制消费者破产都收效甚微。⁷

亚洲地区个人破产制度基本属于移植性制度，但不同的国家又积极努力的实现着本土化，比如符合日本特色的住宅贷款清偿程序、新加坡官方受托人有权废止和解除破产令等个人破产制度探索优化，都值得我们学习和借鉴。

2、域外经验中典型性规则

（1）区分不同类型个人主体的破产程序。

美国个人破产制度在清算程序、整顿程序的基础上区分有经常收入之个人的债务调整程序和有年收入之农业工人的债务调整程序以及市政府债务调整程序。存在稳定的未来收入的个人应当选择个人重整方式实现剩余债务的免除。美国《破产法》707(b)(2)规定了“收入测试”⁸，在个人月收入减去合理的月支出小于等于100美元的情况下，债务人可直接申请个人破产免责；若差值大于167美元时，必须申请个人破产重整程序，债务人在获得自由财产情况下，应将未来5年内的个人收入用于偿还债务；若差值大于100美元而小于167美元时，则通过将差值乘以60(公式=12月乘以5年)所得金额与普通债权金额相比，若该金额/普通债权金额所得值大于25%，也应当选择个人重整程序。⁹设置特殊破产程序，平衡特殊债务人与债权人利益。

德国设置个人破产特殊程序，包括一般个人破产和遗产、婚姻共有财产等。日本根据个人类型的不同特征规定了一般再生程序/小规模个人再生程序¹º/所得者再生程序/住宅贷款清偿程序。¹¹

（2）尊重债权人和债务人意思表示，允许破产财产与自由财产之间的适当转化

美国规定债务人想保留更多财产而不被债权人分配，可以通过与债权人协商确定3-5年的清偿计划。但要求该自然人有担保的债务不能超过75万美元,无担保的债务不能超过25万美元。日本设立“住宅资金债权特别规定”（《民事再生法》第10章)，债务人可以与债权人协商订立“再生计划书”，¹²就未偿还债务本息再行约定偿还计划，期限最长可达10年（但不能超过70岁），以达到保留其房产目的。

（3）重视和解或协商在个人破产制度中的作用

因受破产不免责传统影响，德国设置庭前和解前置程序，对个人破产免债增加诸多的限制，如规定事前必须经和解程序、债务人的债务清理计划须无法通过等破产申请前置程序，并且法院接受申请后，需要再次进行庭内调解。

日本个人破产程序包括清算型和再建型，因更加强调当事人之间的自愿和解及其便易性，法律赋予和解强制执行力，一般只有在和解无法解决问题时才会最后选择破产程序，也因此日本破产法没有规定和解程序，这与德国的较为相似，但不具有强制前置性。新加坡注重债权人和债务人共同解决债务危机的机会，如给予自愿和解协议时间延长至42天；在债权人接受债务人还债协议时,可以由官方受托人废止破产令(annulment of the bankruptcy order)；在剩余债务不足50新元时，解除破产令(discharge of thebankruptcy order)的时间由5年缩短为3年，这些规定有利于债务人更加好的获得重生。

（4）善于发挥社会机构在个人破产程序中的积极作用

理财和债务咨询机构可以帮助债务人和法院充分了解破产原因和财务情况，还可以帮助债务人学习理财知识以提升自救能力。美国在申请个人破产前债务人应提交理财和债务咨询机构的咨询意见。¹³德国设置庭外债务咨询机构辅助规则，协助债务人和债权人完成偿债方案。英国个人破产制度重点不在债务咨询上也不作强制要求，只是提供给债务人一种服务选择而已¹⁴，且属于市场行为，而德国、法国的债务咨询中心由国家资助¹⁵。

（5）诚信是获得免债和申请复权的前提

美国要求申请破产程序免债的个人必须符合诚信要求，除非债务人存在过去1年内隐匿毁灭财产、伪造凭证或虚假陈述、过去8年内获得过债务免除、自愿放弃或未参加财务培训的情况，在破产程序终结后债务人都可以获得免责。

欧洲国家存在当然免责、许可免责和不免责三种类型，英国规定在破产程序终结以后债务人获得当然免责¹⁶；许可免责如德国破产个人获得免除其无法清偿的剩余债务需要法院宣告¹⁷；个人破产制度中没有免责制度，个人破产清算后仍要继续偿还未偿债务的情形则属于不免则规则，如意大利/瑞士等国。

日本规定了当然复权和申请复权两种情形。当然复权指符合法定事由无需其他程序破产个人便可恢复原有权利，如“强制和议认可决定”的确定、破产人经破产宣告后无欺诈破产情况且经过了10年。申请复权指复权与否需要债务人申请并由法院作出决定。¹⁸

（6）控制债务免除期限对债务人长远影响，债务免除有缩短趋势

德国虽然规定个人破产需要6年的考察期¹⁹，但为平衡债务人利益要求在不同期限由财产托管人给债务人10%-15%不等的生活费，而英国规定在无欺诈行为时,免除债务期限从3年可缩短为最长12个月。

二、域内域外经验比较及差异的成因分析

（一）域内经验与域外经验的比较

域内域外个人破产制度的经验在平衡债务人利益和债权人利益保护方面均有相应的规则设定，具有共同点也有不同差异。为便于比较分析，笔者从制度和规则层面展开对域内域外平衡债务人利益和债权人利益保护规则的比较。

1、制度层面

（1）共同点

均以“诚实而不幸”的人作为程序起点。无论是我国个人债务集中清理程序与地方个人破产立法探索，还是域外个人破产制度都将“诚实而不幸”作为个人破产程序启动的门槛或起点，如果债务人存在如破产欺诈、隐瞒、犯罪行为不得申请个人破产。

设置债务免除和失权规则，平衡债务人和债权的人实体利益。剩余债务免除制度是域外个人破产制度的核心，是保护债权人利益为中心向债务人利益和债权人利益平衡保护的重要体现。温州地区债务人执行退出和债务清除的司法实践便是重要体现。债务人免除债务后均需要面对强制失权。

从申请到终结均严格程序条件，平衡债务人和债权人之间的程序利益。台州地区程序启动由法院严格审查后依职权启动，严格监督债务人的不诚信行为、限定免债财产范围、必须的失权期限等措施与域外个人破产制度着眼于防范个人破产滥用和破产欺诈的规则设定具有共同性。

均设置破产管理人，协助债权人和债务人保障自身权利。域外国家也称财产托管人，域内域外均在个人破产制度中设置管理人角色，通过具有专业资格的主体协助法院调查、清理债务人财产，监督破产方案的实施。

（2）不同点

我国温州地区个人债务清理程序属于特殊的执行程序，是依属于民事强制执行程序设立的，不具有独立的程序地位。域外国家个人破产归属于破产法律体系，是具有独立地位的破产法律规范。

程序性质的不同体现出不同的利益保护侧重点。个人债务清理程序作为执行程序，强调债务人义务的强制履行和权利的严格限制，突出对债权人利益的重点保护，兼顾债务人的基本权益；域外个人破产制度从古罗马时期以债务人全部财产和人身作为债务履行担保的债务奴役模式发展到现代债务破产模式²º，立法思维由以债权人为中心向债权人和债务人利益平衡并兼顾社会福利转变，其最重要的体现便是个人破产剩余债务免除制度的建立和完善²¹。

2、规则层面

我国特别是深圳的个人破产立法实践，虽然在具体规则层面均已基本涵盖域外个人破产制度的重点规则，与域外国家个人破产制度具有相似性，但规则完善性仍显单薄，体现在：

（1）缺乏特殊程序不利于债权人利益在特殊个人破产程序中的保护

虽然域外国家遵循一般破产主义，无不诚信行为情况下个人均可申请破产，但如美国设置了有固定收入个人的债务调整程序，日本还区分设置小规模个人再生程序/所得者再生程序和住宅贷款债务人再生程序，德国设置一般个人破产和遗产、婚姻共有财产等特殊程序。

（2）忽视庭外和解程序是对债权人和债务人意思表示缺乏重视和尊重的表现

域外国家大多会鼓励债权人和债务人在程序外进行协商和达成和解并予以程序保障，尽少启动个人破产程序，如德国和日本并未设置破产和解程序，德国强制要求程序前和解程序，相较于德国，日本在充分鼓励和保障程序前和解的基础上，不强制程序前和解则更加人性化。我国温州地区个人债务清理程序则对此较少关注，深圳地区侧重破产和解程序，对债权人与债务人间的意思自治不够充分尊重，缺乏大量个人破产案件经济性考量。

（3）缺少对清算和重整程序选择的限制，容易使债务人滥用程序

美国个人破产制度设置的“收入测试”规则，通过收入与合理支出差额的大小作为程序选择的参考条件，若差额小于等于100美元的，债务人可直接申请个人破产免责；若差值大于167美元时，必须申请个人破产重整程序；若差值大于100美元而小于167美元的，则通过将差值乘以60(公式=12月乘以5年)所得金额与普通债权金额相比，若该金额/普通债权金额所得值大于25%，也应当选择个人重整程序。这样可以限制债务人通过重整程序拖延偿债时间和程序浪费。

（4）不重视辅助程序对债务人和债权人利益平衡的作用

如美国、英国、德国等域外国家大力发展个人理财和债务咨询机构，丰富个人破产程序的教育拯救功能，即个人破产程序不仅具有个人债务解决和摆脱债务困境的功能，还要求个人破产程序能够在提升公民关于金融、财产、债务等财经素质发挥作用，提升个人理财能力和经济风险的判断能力。

（5）未意识到自由财产范围是债务人和债权人利益平衡的重要工具

域外各国在对债务人自由财产或可以保留的财产进行严格限制的同时，允许债务人采取积极措施与债权人沟通以保留其自由财产外的财产，如日本规定债务人可以与债权人协商就未偿还债务本息再行约定偿还计划，期限最长可达10年，以达到保留其房产目的；美国规定满足条件的债务人为保留更多自由财产，可以通过与债权人协商确定3-5年的清偿计划。

（二）经验差异的成因分析

1、文化环境成因

由于历史文化传统的影响，我国民众习惯于认为债务清偿是一种道德责任，偿债具有终身性，普遍不认同剩余债务免除思想，个人破产被视为一种耻辱，反映出债权人中心主义的文化环境。以个人债务人利益和债权人利益平衡为目标的个人破产立法在1986年修订《中华人民共和国破产法（试行）》和2006年制定《中华人民共和国企业破产法》期间受到前所未有的关注²²，但受限于“欠债还钱，天经地义”等个人债务不可免除的社会观念，破产逃债的个人信用风险等问题，当时立法机关选择放弃个人破产立法，坚持法人破产主义的立法模式²³。我国具有大政府、小社会的特点，民众私力救济渠道不完善，对国家/政府或权力机关的依赖度较高，认为国家有帮助其追债的责任或义务，如司法机关推动的强制执行年/解决执行难等司法政策，虽通过强制措施最终结案，如职权推动个人债务清偿程序，但无法良好的实现债权人和债务人利益的兼顾和平衡，甚至损害债权人的实际利益，有失法律公平。

域外个人破产制度随着时代进步不断优化，已由破产有罪主义、惩戒主义和不免责主义发展至破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义²⁴，英国设立破产程序终结后债务人获得当然免责的规则便是很好的体现。并且域外国家的免除债务期限呈现一种逐渐缩短的特征，如英国规定在债务人无欺诈行为情况下，可将免债期限缩短至12个月。

2、制度环境成因

因市场经济的深入发展而产生大量个人无法清偿债务，出现个人执行难案件大量积压和严重社会负担的现实困境，我国温州地区以解决剩余债务入手创新建立的个人债务集中清偿程序，首要目标是解决执行难问题，再是推动破产法的完善，因此相关规则虽然已实质引入了个人破产规则，一定程度上推动了债权人利益和债务人利益的平衡，但其更多需要实现国家意志或社会利益，导致债务人利益和债权人利益在程序保护不平衡的情况下，又面临其他利益的入侵。与我国破产制度发展路径相反，域外国家企业破产制度是由个人破产制度发展而来的，个人破产制度发展成熟，其制度本身已经解决了破产法律体系完整性的问题，已经渡过债务人与债权人利益平衡的阶段，已深入至如何更好的处理债务人、债权人和社会利益平衡的阶段。

3、社会配套制度成因

我国社会信用管理保障体系不够完善，债权人甚至国家对债务人信用状况难以评估，从而使得债务人一入破产程序便尽失信用能力，申请进入破产程序和申请免除剩余债务时，也无法利用信用能力争取更为宽松的重生环境，如在德国债务人还可以为偿付破产程序费用而申请获得无息贷款。

个人财产登记和查询制度不够完善，容易使债务人违反公平清偿规则，根据亲近/个人好恶/危险程度等因素选择性清偿债务，损害其他债权人的权利或逃避债务。这也是温州地区个人债务清偿程序中债务人财产报告义务和后果责任繁重的原因，债务人稍不注意就可能承担不诚信责任的严重后果。

三、我国个人破产立法的侧重点建议

（一）明确不同个人破产主体的债务免除规则

1、区分有收入个人破产程序和无收入个人破产程序

在个人破产程序中，有收入的或可证明能够获得未来经济收益的个人破产者，虽然暂时或在约定时间无力清偿全部债务，但经债务人与债权人协商，允许债权人采取延长偿债期限、降低本息金额或期限内清偿率、追加担保等措施，创设较为宽松的破产程序，给债务人喘息机会，不仅有利于提升债务人偿债积极性，也有利于债权人达到清偿目标。并且对具有一定收入水平的债务人应限制其申请清算程序，强制进行破产重整。²⁵而对于无收入或未来收益的个人破产者，则应在严格执行个人破产程序规则的同时，兼顾程序和效率，不至造成债权人和债务人利益的失衡。

2、设置有关消费者或住宅贷款人等特殊主体的破产程序

消费者破产是指家庭生活中过度消费造成的破产，如消费信贷、按揭贷款、信用卡透支等原因而产生负债破产。在美国、德国，个人破产绝大部分都是消费者破产，因此还称个人破产为消费者破产。²⁶消费者区别于参与经营活动的自然人，如个体工商户、企业负责人等。

域外国家认为消费者因过度的负债，大多基于从众、侥幸、过分乐观等不良心态，这与个人经营者过度投机活动而导致破产相比更加值得保护，因为个人经营者在市场交易决策时本应当履行更严格的注意义务，因此也就应当承担更多的清偿责任。如法国的“善于预防和解决涉及个人和家庭过多债务困难的1989年12月31日法”就专门针对消费者破产设置的债权人和债务人利益保护的平衡规则。

目前我国仍在加速城镇化的过程中，大量人口进入城市通过贷款方式购买房屋，背负长达三十年的债务，如若不慎出现偿付危机，面临房屋被清算而失去生活根基的危险，对该主体的破产特殊保护具有重要的社会意义，以此对债务人与债权人利益保护进行平衡。

（二）完善个人破产程序的辅助规则

1、重视法庭外和解和重整程序

庭外和解分为强制性庭外和解和选择性庭外和解，德国的强制性庭外和解虽然可以防止个人破产程序被任意启动，降低破产程序启动后的时间成本，但势必增加债务人负担和面临债务人滥用和解拖延程序的风险。我国个人破产程序应重视发挥庭外和解和重整的价值，为债权人和债务人提供程序机会，充分从尊重意思自治下债务免除和债权人利益平衡，避免贸然启动个人破产程序，但其并不能被当作程序前提。在债权人无法进行庭前和解和重整的情况下法院可职权进行破产清算，除非债务人提供有效证据证明取得与债权人和解或达成债务清偿方案。

2、建立法庭外债务清理咨询程序

英美德等国的庭外债务清理咨询程序已十分成熟，庭外债务咨询机构的作用在于通过制定合理预算、控制开支和限制借贷等方式，指导消费者管理财务，并促进债务人和债权人达成债务管理计划(Debt Management Plan)。²⁷我国可以采取选择性的庭外债务清理咨询程序，该程序不仅可以帮助债务人提升财经知识的素质，还可以帮助债务人整理个人财产防止财产贬损，同时若债务人或债权人在申请破产程序时可以提供相应的债务咨询报告或债务清偿方案，势必减轻程序负担，更加高效的实现破产清算或破产重整，法院也可以对债务人采取一定的宽容措施，因该程序可视为一种诚信体现。由此产生的咨询费用应当按照市场化规则处理，但国家可以鼓励相关学校、教会、法律援助组织、律师等主体提供优惠或免费咨询，对达到一定数量或取得良好效果的机构颁发荣誉或奖励，以推动该程序价值的有效发挥。深圳地区的个人破产立法实践中设置的政府破产事务管理部门作为该程序功能承担的主体是一个合适的选择或定位。

（三）限制程序利益对债务人和债权人利益平衡的入侵

1、充分尊重个人破产程序中债权人和债务人的意思自治

现代个人破产制度更重视意思自治的地位，在程序启动上，应当坚持依申请启动，尊重债权人和债务人自愿申请的权利。在无欺诈或不诚信行为的情况下，尊重债权人与债务人之间协商达成的和解或债务清偿计划，给予双方充足的时间。允许债权人和债务人对破产财产范围或自由财产范围协商一致后进行适当的调整，特别是在破产重整程序中，对于债务人提供担保措施或债务人自愿增加清偿期限或清偿比例或债权人协商通过的，可以允许为债务人保留适当更多的财产，以提升债务人偿债积极性或提升财产价值，最终增强对债权人利益的维护。严格的破产财产范围最然是保证个人破产程序公平的重要条件，是债权人利益实现的关键，但不能仅强调破产程序的价值或效率，擅自入侵债权人和债务人意思自治范畴。债务人和债权人同样可以对债务免除规模/期限/方式等进行协商调整，只要保证不会造成不合理或无法解释的情况，该种意思自治也应当予以尊重。

2、坚持许可免债和申请复权规则

个人破产程序对于债务人免债和复权，分别存在当然免债和许可免债，当然复权和申请复权的划分，前者表示在个人被宣告破产后自然免除剩余全部债务，在行为复权期限届满时个人权利恢复如初；后者是指个人被宣告破产后，并不当然免除其债务，而应当根据其清偿比例确定债务免除期限，一般清偿比例和该期限成反比关系，在复权期限届满时，债务人需要向法院申请，经审查通过后才可以恢复所有权利。

我国个人破产制度初建，给予债务人免债利益的同时，对于债务人申请复权应当侧重对债权人利益的保护，债务人不能因被宣告破产便不再承担清偿剩余债务的责任，而应当根据清偿比例、诚信或信用能力、债权人同意等要素决定长或短期限内仍负清偿责任。同时，我国应采取申请复权方式，由债务人提交复权申请，法院和债权人对债务人失权期间的行为进行考察和评估，在不存在欺诈或违法行为的情况，批准其复权以显示程序权威，也赋予债权人对债务人复权的程序监督权，满足其程序利益。在免债和复权期限方面，要侧重于债权人利益的保护，兼顾债务人利益的平衡，不能因破产程序利益，如程序周期、成本或效率考量而破坏债权人利益与债务人利益的平衡。

文中注释

1.本文称温州地区经验，主要指2019年以来在浙江温州、台州地区个人破产制度实验试点的实践经验，因温州地区法院个人债务集中清理程序在制度、政策和社会影响方面颇具代表性，故概括称之。

2.全国法院切实解决执行难信息网：“全国首例个人债务集中清理案件在浙江温州办结”，http://jszx.court.gov.cn/main/ExecuteNewsletter/243225.jhtml，访问日期：2020年7月25日。

3.失权亦称人格贬损，是指个人债务人因破产宣告所受的破产程序以外的公私权利限制或者资格限制。如不得担任公职、会计师或获得信用贷款资格等。复权是指个人债务人依据法律的规定或者请求法院依照法定的程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的公私权利限制或者资格限制。如《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》规定，对债务清理申请人的信用恢复，应当恢复至相当于债务履行完毕的状态。

4.《深圳个人破产条例》分十三章，涉及申请受理、管理人、债务人财产、破产费用与共益债务、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、简易程序和法律责任等内容。

5.See Harry H.Rajak，Die Kultur der Insolvenz，ZInsO 1999，666 ff.

6.Warren，Bankruptcy in United States History，Harvard University Press，Da Capo Press,1935,p.133。

7.涂永前：《美国2009 年个人消费者金融保护署法案及其对我国金融监管法制的启示》，载《法律科学》2010 年第3 期。

8.殷慧芬：《美国破产法2005 年修正案之评介——以消费者破产为视角》，载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。

9.许德风：《论个人破产免责制度》，《中外法学》2011 年第4 期。

10.小规模个人再生程序适用于自然人的个体经营者，所得者再生程序适用对象是工薪阶层，有固定职业或薪酬的在职或退休等人群。

11.刘静：《试论当代个人破产程序的结构性变迁》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2011年第4期。

12.许士宦：《债务清理法之基本构造》，元照出版公司2007 年版，第271页。

13.11 USC § 109(e)。美国信用咨询市场非常发达，信用咨询机构众多，主要包括学校、教会、法律援助组织、律师以及其他营利或非盈利机构等，但是只有美国托管人许可的信用咨询机构，才能成为破产申请前信用咨询服务的提供者。

14.费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》，北京大学出版社2010 年版，第281页。

15.沈冠伶：《消费者债务清理制度之研究——从德国法之发展评析我国消费者债务清理条例》，载《台北大学法学论丛》2007年第63期。

16.丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年版，第35页。

17.张晨颖：《破产免责制度中的平衡理念》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第2期。

18.张红：《关于我国个人破产制度的立法构想》，《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

19.Bork,Einführung in das Insolvenzrecht，5．Aufl，Mohr Siebeck，2009，Rn．390.还可参见许士宦：《债务清理法之基本构造》，元照出版公司2007 年版，第259页。

20.18世纪以前，债务人无法清偿债务，将面临人身惩罚，如监禁、酷刑甚至处死；1623年英国法律规定，为表示对债务人的惩罚可以割掉债务人的一个耳朵。

21.马哲：《论澳门法中的破产预防制度——以其与现代破产重整制度的区别为视角》，载《澳门法学》2018 年第2期。

22.赵万一，高达：《论我国个人破产制度的构建》，载《法商研究》2014年第3期。

23.我国的破产立法模式又可称为“有限的商人破产主义模式”。法人破产主义是社会主义国家特有的破产立法模式。曹兴全：《雾里看花：自然人破产之争》，载《河北法学》2006年第4期。

24.汤维建：“谈破产救济”，载《法律科学》1994年第6期。

25.陈云良、梁杰：《2005年美国破产法修改与世界金融危机——兼论破产法的经济调节功能》，载《政治与法律》2011年第4期。

26.《德国破产法》第 304 条第 1 款。

27.刘冰：《论我国个人破产制度的构建》，载《中国法学》，2019年第4期。美国信用咨询内容主要包括：(1)提供财务管理方面的建议；(2)提供解决财务问题的措施；(3)制定财务支出计划，预防破产；(4)与客户达成债务管理计划。英国公民咨询局的债务咨询内容包括：（1）收集和处理债务人信息；(2)编制收入和支付预算表；（3)分析债务人债务结构，有针对性地提出偿还措施；（4)协助债务人与债权人沟通协商。

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