政治与法律 | 李本灿：刑事合规的制度价值及其实现路径

李本灿

山东大学法学院教授、博士生导师

摘要：通过制度史的考察不难发现，刑事合规制度具有三个方面的价值，即作为直接目的的效率价值、作为终极目的的预防价值以及通过替代性惩罚实现的报应价值。以这三方面的制度价值为线索，梳理我国的涉案企业合规改革试点不难发现，预防价值受到“广泛不起诉”“专项合规”“合规监督考察形式化”等方面的多重折损，以自我报告为核心抓手的效率价值未受到重视，替代性惩罚严重弱化。结合我国的制度现实，未来应当重视合规制度的预防价值，也不能忽视效率价值以及通过替代性惩罚实现的报应价值。为了提升制度的预防价值，需要警惕对涉案企业及个人处罚的过度轻缓化和合规整改的形式化；为了提升制度的效率价值，认罪认罚应当是制度适用前提，同时提升自我报告在程序选择中的意义；为了强化制度的报应价值，即便认可合规互认机制，也应当保持在适当限度。

关键词：刑事合规；效率价值；预防价值；自我报告

目 次

一、问题意识

二、英美国家制度的价值取向

（一）作为直接目的的效率价值

（二）作为终极目的的预防价值

（三）通过替代性惩罚实现的报应价值

三、我国试点实践所践行的制度价值

（一）制度价值的应然选择

（二）改革试点实践对制度价值的弱化

四、制度价值的实现路径

（一）制度价值的实现路径

（二）价值的冲突及协调

五、结语

一、问题意识

　　从2020年3月开始，最高人民检察院开启了涉案企业合规改革。在经历了局部试点之后，2022年4月，全国范围内的检察机关都加入了试点。2023年3月，最高人民法院院长张军在全国法院系统电视电话会议上提出，人民法院要与检察机关共同做好涉案企业合规改革。由此，涉案企业合规改革进入了法检协作、全面展开的全新阶段。回顾过去三年多的改革试点，我国在企业合规的程序激励方案、涉案企业合规第三方监督评估机制建设等方面已经取得了丰富的实践经验。甚至可以说，企业合规刑事法激励的中国模式已经初步形成。与此同时，理论界也围绕涉案企业合规改革形成了丰硕的成果，为改革试点提供了较为坚实的理论支撑。纵观现有的试点实践以及理论研究不难发现，其关注焦点已经聚焦到了具体的技术性问题。在诸多具体问题上，我国已经形成了大量有价值的研究成果。然而，对于合规制度的价值理念这一具有引领作用的宏观问题，现有的理论研究关注不够，以至于“价值理念—具体实践方案”的不匹配问题普遍存在。

　　其一，尽管人们也强调合规的预防价值，但具体的实践方案却已经偏离了这一价值追求。例如，我国的合规改革实践中，涉事人员的命运与企业命运高度捆绑，为了保护企业，不得不同时放过涉事人员，由此出现了“双不起诉”被广泛适用的现象。为了留住关键个人，改革者甚至突破了“企业犯罪”的主体性限制，将“合规红利”赋予了公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的个人犯罪案件。更有甚者，部分由企业关键人员实施的与生产经营无关的个人犯罪（例如，泄露内幕信息罪、职务侵占罪、危险驾驶罪等）案件也因企业合规而被显著从宽处理（企业合规典型案例第三批第二号就是典型）。然而，如果承认人对合规系统的支配性作用，那么，出于特殊预防的考虑，就应当要求涉案企业撤换相关管理人员，如下文详述，这也是英美国家普遍的实践方案。

　　其二，尽管刑事合规制度具有显著的效率提升价值，但人们却忽视了自我报告在合规程序启动、起诉、量刑等程序中的重要意义。

　　其三，尽管人们也试图通过“替代性惩罚”实现本应由刑罚实现的报应正义，但合规互认等机制却在显著降低替代性惩罚的价值。

　　由此不难看出，在学界普遍关注具体技术性程序设置问题的当下，有必要回过头来，从宏观的角度审视刑事合规的制度价值，并在结合本国制度现实，厘定制度应然价值的基础上，反思具体的实践方案，唯有如此，才能保证措施与价值适配，实现具体措施之间的系统性协调。英美国家是刑事合规制度（尤其是合规程序激励机制）的主要践行者，我国的涉案企业合规改革试点也主要以英美制度为参考对象，因此，本文将首先梳理英美国家制度的价值取向，并以此为参照，重新审视我国改革试点实践所体现的价值倾向，反思具体的实践方案。

二、英美国家制度的价值取向

（一）作为直接目的的效率价值

　　众所周知，在普通的刑事案件中，英美国家采取了“排除合理怀疑”这一严格的证明标准。然而，在英国、加拿大、美国等国家，企业犯罪暂缓起诉案件却普遍存在降低证明标准的情况。

　　1.制度层面

　　加拿大《刑法典》明确规定，企业犯罪矫正协议的签署需要满足如下证明标准：“检察官认为对涉案行为有合理的定罪可能。”与此类似，英国的《暂缓起诉协议实践守则》也明确规定：暂缓起诉协议的签署应满足证据检验和公共利益检验；在证据检验阶段，应当有足够的证据支持起诉决定，如果没有可以排除合理怀疑的证据，则至少应当有可接受的证据来合理怀疑被告犯下了罪行，并且有理由相信，如果继续调查，将会在合理时间内获得更多可接受的证据以满足证据标准。也就是说，加拿大和英国都在法律或者法律指引性文件中明确降低了企业暂缓起诉案件的证明标准，即从排除合理怀疑降低到了存在合理怀疑。

　　与此不同，美国的成文法中尚未看到类似的明确规定，但判例中普遍存在降低证明标准的情况。这一点可以从对个人的起诉情况中看出。如国内学者所熟知，美国的暂缓起诉秉持“放过企业，严惩责任人”的理念，试图通过这种方式，一方面留住企业，保护公共利益，另一方面惩处责任人，部分实现刑罚的报应和预防功能。然而，实践中这一理念根本没有得到践行。事实是，对个人的起诉逐渐减少。有学者研究了暂缓起诉、不起诉协议制度引入之后，《美国反海外腐败法》执法中，企业犯罪案件的个人起诉数据变化，其结论是，从1977年到2004年，企业犯罪中的个人起诉案件比例从83%降低到了23%。之所以出现这样的结果，很大程度上是因为，为了避免昂贵且高风险的诉讼活动，企业具有接受“暂缓/不起诉协议”的动力，只要事情能够迅速解决并且降低罚款，企业会接受检察机关的立场，但事实上，案件的证据无法满足排除合理怀疑的证明标准。对于个人而言，面临严厉的刑事处罚，其缺乏如涉案企业那样接受检察机关和解协议的动力，而案件的证据又达不到起诉标准，因此就出现了企业犯罪案件与个人犯罪案件数量的巨大差异。这一点也得到了其他研究的确证，即“暂缓/不起诉协议”降低了检察机关的负担，可以使更多案件进入刑事程序。

　　2.逻辑层面

　　英美国家对于企业合规效率价值的追求，还可以从逻辑层面推论得出。这一点要从单位犯罪的归责模式说起。当前学界的共识是，以美国为代表的英美国家普遍采取具有严格责任色彩的单位归责方式。关于这一点，黎宏教授有过详细考察和论述：“从美国联邦法院过去的审判实践来看，在主体为企业的场合，只要在企业业务活动过程中发生了侵害法益的结果，通常会推定企业存在主观罪过，要追究企业自身责任，采用了几乎是只看结果的严格责任原则。”也就是说，只要是企业职员在职务范围内部分为了企业利益实施的行为，都应当将责任同时归属于企业自身。企业责任的严格化带来的结果是，为了避免员工违规，企业普遍会采取内部控制措施。通过对美国企业合规发展历程的梳理也可以看出，远在1991年的“组织体量刑规则”之前，企业合规就已经得到了普遍的采用。据我国学者考证，在19世纪末，美国政府已经出台了《商务管制法》《谢尔曼法》《纯净食品与药品法案》等一系列法案推动了证券以及矿业与环境保护等领域的社会性监管，从而有利于企业合规的发展。进入近代，一系列公司丑闻的出现也直接刺激了相关领域法案的出台，从而使得企业反垄断、反腐败等领域的合规机制得到完善。例如，在20世纪60年代，通用电气公司被诉涉嫌垄断时就提出，从1946年开始，公司就实施了《反托拉斯法》合规管理制度，要求所有公司职员都必须在遵守《反托拉斯法》的宣言书上签字，将其作为企业成员的义务，与此同时，还将合规制度与方式书面化，逐步为其他从业者所知。在这个时期，尽管合规抗辩还未被接受，但企业层面的合规管理制度已经普遍展开。也就是说，外部监管者赋予了企业严格的管理责任，促进了企业合规管理。

　　然而，在严格责任模式之下，公司为了避免因为员工违规行为给自己带来的替代责任，并没有动力将内部调查所获取的违法犯罪信息主动向外部揭弊。员工违规行为的连带责任属性客观上阻止了企业的自我报告，从而影响了办案效率。在此之后，“组织量刑规则”引入了量刑激励类型的刑事合规制度，即通过刑罚减让，促进企业合规管理。关于“组织量刑规则”中的刑事合规制度，尤其值得关注的一点是，自我报告得到了前所未有的强调，即自我报告是合规计划有效性的重要因素。在实践中，自我报告或者成为签订暂缓起诉协议的前提条件，或者成为缓起诉协议的重要内容。更值得注意的是，这一点在2022年前后得到了空前的强化。2022年9月15日，美国司法部副部长莉萨•莫纳科（Lisa Monaco）发布了新的“莫纳科备忘录”（Monaco Memo），重点强调自我揭弊的重要意义。她还要求美国联邦检察官办公室等职能部门编写自我披露政策，并澄清企业及时自我报告的好处。2023年3月，司法部首次采纳了适用于所有美国联邦检察官办公室的统一自我披露政策，旨在建立一个“操作性强、可预测且透明的自愿自我披露计划”。根据这项政策，在没有严重危害国家安全、公共卫生或环境等加重因素的情况下，如果公司自我披露，那么检察官通常不会寻求公司认罪。例如，因为ABB公司的自我披露努力，即便在非首次犯罪的情况下，司法部仍然与其签署了暂缓起诉协议。

　　如果人们仅仅从促进企业自我管理的角度理解刑事合规制度，无法解释的一个问题就是，为何在强大的替代责任机制之下原本已经可以促进企业自我管理时，还要大费周折引入饱受批评的量刑激励类型的刑事合规制度。如果抛开自我报告，这个问题很难得到合理解答。因此可以推知，刑事合规制度的直接目的是，通过更强有力的外部激励机制促进企业自我报告，提升企业犯罪治理效率。这一点也隐藏在了“主要以大型企业为执法对象”的事实之中：在以大型企业为主要执法对象的刑事司法系统里，自我报告的意义尤其重大；障碍广泛存在于针对大型企业的执法活动，因此需要被执法对象的充分配合。

　　概言之，无论是从立法或者刑事司法这一事实层面来说，还是从逻辑层面来讲，提升针对公司犯罪的执法效率都是刑事合规制度的直接目的。

（二）作为终极目的的预防价值

　　在政策层面，从霍尔德备忘录（Holder Memo）开始，公司在犯罪行为前后的合规努力（建构或完善合规计划，或者重组管理机构，惩戒责任人员等）就成为起诉裁量的重要考量要素。此后，经过汤普森备忘录（Thompson Memo）、麦克纳尔蒂备忘录（McNulty Memo）、菲利普备忘录（Filip Memo）等具有节点意义的备忘录，再到最新的“莫纳科备忘录”（Monaco Memo），合规计划都是起诉过程中重要的关注内容。以最新的“莫纳科备忘录”为例，其也明确指出，“检察官应当关注两个时间节点的合规计划，并以此作为影响对涉案企业处理结果的重要因素：犯罪行为时与起诉裁量时的合规计划情况。”也就是说，系列备忘录都强调，事后管理措施改进对于起诉裁量具有重要意义。

　　从司法实践的情况来看，这一政策理念也确实得到了切实的贯彻。有学者按照科学方法抽取并分析了1993年至2013年之间的271个“暂缓/不起诉协议”，结果显示：75%的样本要求企业改善合规计划；46%的样本包含强制性的监管要求；38%的样本包含强制性的董事会变更条款；30%的样本包含了商业经营模式的变更条款（例如，禁止从事某种商业活动，或者禁止与特定商业伙伴合作等）；30%的样本包含了变更高级管理层条款。需要说明的是，此处作者的类别划分标准并不清楚，例如，合规计划与管理层变更作为两个独立观测项是否合适存在疑问；管理层变更与董事会变更也可能存在交叉。然而，有一点是确定的，即大量的样本都包含了变更管理层等预防性合规举措。尽管部分数字表面看并不高，例如，只有38%的协议包含了强制性董事会变更条款，但这并不意味着该子项的重要意义没有得到强调。对此，笔者的理解是，这一现象与美国的单位犯罪归责模式有内在关联。如上所述，美国主流的替代责任模式具有严格责任的色彩，即较低职位的员工的特定违法行为也被归属于企业，无论企业为此采取了多么完美的合规机制。也就是说，即便是企业内并不存在管理层的过错，其也需要为特定的员工行为承担刑事责任。此时，即便企业需要承担刑事责任，并采取强化的合规措施，也并不意味着必须撤换高级管理人员或者重组董事会。与此相反，只有存在系统性公司违法犯罪行为时，才可能需要撤换管理层或改组董事会。

　　总结起来说，如上所述，从企业合规刑事化的历程来看，刑事合规制度的直接目的是提升公司犯罪司法的效率。然而，刑事合规制度的预防价值也并非无足轻重，其更应当被定位为合规制度刑事化的反射效果或者终极价值。为了实现这一终极价值，在公司犯罪普遍、深入、具有系统性时，有必要撤换具有较高特殊预防必要性的高级管理职员或者董事。

（三）通过替代性惩罚实现的报应价值

　　现代刑法普遍追求罪责刑的统一，即有多大的罪责，原则上就应当有多么严重的刑罚，刑罚是犯罪的通常性后果。从刑罚的功能或价值的角度来说，其不仅具有恢复报应正义的功能，而且可以实现预防犯罪的目的，即刑罚强调报应和预防的并合功能。关于这一点，无论是我国刑法，还是德日、美国刑法，都有所体现。作为一种刑罚的替代性措施，实施合规管理具有一定的负担性，但其主要旨在实现预防和效率价值。也就是说，合规措施的负担性尚不充足，在合规措施之外，传统刑罚所应具有的痛感有必要通过替代性的惩罚措施加以实现。从英美国家的实践来看，其也确实通过和解金等类似制裁（Similar Sanction）方式部分实现了报应正义。对此，域外文献的梳理结果表明：在2010年至2020年的十年间，美国在“暂缓/不起诉”案件中，从涉案企业处获取的相关制裁金为年均58亿美元。根据其近10年来制度实践的基本规模来看，年均案件在30个左右，如此计算，则每个涉案企业平均要支付近2亿美金的制裁金。这一点在英国公司犯罪暂缓起诉案件的执法过程中同样如此。例如，在劳斯莱斯公司暂缓起诉案中，劳斯莱斯支付了约5亿英镑的各项经济制裁金；在著名的空客公司暂缓起诉案中，空客公司向英国支付了约10亿欧元的各类制裁金。

三、我国试点实践所践行的制度价值

（一）制度价值的应然选择

　　在学理上，刑事合规制度被称为“打击经济犯罪的替代模式”。既然是替代刑法进行犯罪治理的方式，那么，刑罚本身的目的或者价值都应当在刑事合规这一制度中得以实现。与此同时，既然是替代方案，又被誉为“最优的企业犯罪预防方法”，那么，刑事合规制度也应当具备额外的价值，使得我国不惜改变传统，引入新的理念和制度。反过来说，既然我国确定要接受这一制度方案，那么，在不违背现行法基本原则的前提下，就应当接受其基本的制度价值以及相应的配套机制。

　　第一，传统刑罚所具有的并合预防和报应的价值应当在刑事合规制度中实现。不同于传统的国家规制，企业合规制度强调企业与国家的二元共治，即将距离风险更近，具有更大风险预防可能性的企业加入治理链条，以补充单一国家治理的不足，更好地预防企业犯罪。与此同时，刑罚本身所附有的报应价值也可以通过其他类似方式得以实现。既然是在企业犯罪治理的语境中讨论合规制度，并将其作为传统方式的“替代模式”，那么，传统刑罚所具有的预防和报应价值就应当在新的制度设计中被充分吸收。也就是说，刑事合规制度应当充分实现预防和报应价值。

　　第二，刑事合规制度特别强调的效率价值也不应被忽视。如果将刑事合规制度理解为旨在激励企业合规的法制度工具，那么，单位犯罪制度本身即具有合规激励功能，围绕组织体内关键个人责任建构的渎职类犯罪也具有合规激励功能。因此，仅从预防的角度无法解释刑事合规制度被广泛适用的原因。只有将效率纳入考量范围，才能解释英美国家的诸多制度实践。有疑问的是，对效率价值的过分强调，也造成了英美国家合规制度的滥用现象，这种情况下，我国是否应当将其作为制度设计的指导性价值理念？对此，笔者持肯定态度：企业犯罪侦查难，组织体内部处理违法犯罪现象普遍，从而影响了犯罪治理效率，因此，以效率为价值引导，强化自我报告的刑事法价值具有重要意义。对于企业不法行为的隐蔽性、复杂性、侦查取证难等问题，国外学者已经有了深入研究。因此，域外的制度实践尤其重视主动自我揭弊在诉讼程序选择上的重要参考意义。近些年，我国经济蓬勃发展，由于市场经济体制尚不成熟，违法犯罪现象多发是一个不争的事实。然而，企业犯罪的处理却属于极其例外的现象。这种现象的产生与国家的企业犯罪治理政策不无关系，但侦查资源的有限性、较低的自我报告比例也都是重要原因。贾宇教授曾对某区域内民营企业内部腐败犯罪问题进行了深入的实证研究，其研究结论表明，内部处理违法犯罪是一种普遍现象。也就是说，民营企业内的违法犯罪行为普遍存在，但企业出于保护员工，避免自身涉案等考虑，很少主动进行外部揭弊。在这种情况下，重视合规制度的效率提升价值，就具有重要意义。

　　此处需要说明的是效率价值的独立性问题。从表面看，犯罪治理效率的提升也就意味着犯罪预防效果的提升，似乎没有必要单独强调效率价值。然而，一则，本文并未将两者放在同一层面加以讨论，前者是刑事合规制度追求的直接目的，后者则是企业犯罪司法效率提升的反射效果；二则，即使存在部分重叠关系，也并不妨碍单独强调效率价值的意义，毕竟预防犯罪也有效率高低之别；三则，效率提升也并非必然导致预防效果的提高。英美国家普遍存在降低证明标准，“高效”治理犯罪的实践，但办案效率的提升可能降低犯罪预防效果，因为企业是在无奈的情况下的暂时妥协，其可能并不会认真执行合规计划。实践中大量出现的涉案企业反复犯罪的情况就是证明。基于以上考虑，本文将效率价值单独加以强调。

（二）改革试点实践对制度价值的弱化

　　1.预防价值的多重折损

　　改革设计者对合规制度的定位是预防企业犯罪，完善社会主义市场经济体制和现代化社会治理体系。从改革的实际举措来说，预防价值也得到了比域外国家更多的强调：在域外国家的制度实践中，企业合规是起诉裁量的要素之一，除此之外，犯罪历史、自我揭弊、合作、监管人的使用、行为的严重性、犯罪行为在企业内的普遍性等因素都是重要的考量要素，众多的暂缓起诉协议也并未强调要建立或完善合规机制，部分年份这一比例甚至超过了60%。与此相对，我国的改革试点实践呈现显著的“合规中心主义”趋势，即合规甚至成为不起诉涉案企业的唯一考量要素，以至于“合规不起诉”成为学术上流行的表达方式。尽管价值如此设定，但一系列的具体举措背离了这一价值。

　　（1）对企业及关键个人的过度保护降低了企业合规的可能性

　　当前，我国学界对域外合规制度逻辑的基本概括是“放过企业，严惩责任人”。从国外的制度实践来看，尽管并未完全贯彻“严惩责任人”这一理念，但其也是事出有因，即对于效率价值的过分强调，降低了证明标准，从而使得对个人的追诉面临诸多障碍，不得不放弃追诉。从理念上说，“严惩责任人”并未过时，以美国的《耶茨备忘录》为典型，个人责任得到格外强调。其在开篇导言部分就明确指出：“遏制公司违法的最有效方式之一是，让实施违法行为的个人承担应有责任。这种责任之所以重要，原因是，它可以威慑未来的不法行为，刺激公司内行为的改变，确保适当的当事人自负其责，并促进公众对司法系统的信心。”这一判断也具有刑罚论上的根据。从刑罚论上说，罪与罚之间具有一般性的关联，其所传递出的信息是，犯罪将带来刑罚。无论是对于行为人而言，还是对于一般民众而言，犯罪与刑罚之间的直接关联性都会对其产生一定程度的威慑作用，即预防未来的不法行为。然而，犯罪与刑罚之间的关联关系一旦被人为打破，就可能弱化民众的法规范意识，对于企业职员而言亦是如此。如果靠贿买方式展开商业活动者不会受到任何惩罚，甚至还保留原来的职位，那么就会形成不良的示范效应，合规经营就是奢望。对于违规者本人而言，犯罪行为本身就征表了其人身危险性和预防必要性，给予其特殊保护则可能显著降低公司合规的可能性。尤其是，在出于各种理由保护企业，大量不起诉涉案企业的情况下，如果自然人也无须为犯罪行为负责，那么法规范效力的降低则更为显著。对于涉案企业也同样如此，过分保护企业不仅无益于其合规经营，而且会反向激励其他企业违规经营。

　　实际上，我国当前的涉案企业合规改革恰恰面临这样的问题。一方面，大量涉案企业，不区分罪责轻重，都可以不被起诉。权威数字显示，“截至2023年3月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件6000余件，其中适用第三方监督评估机制案件4000余件，占全部合规案件的68%，对整改合规的近2000家企业、4000余人依法做出合规不起诉。另近90家企业未通过监督评估，企业或企业负责人被依法起诉追究刑事责任”。在典型个案中，涉案公司通过“票货分离”方式，虚开增值税专用发票7986份，票面金额74亿余元，价税合计86亿余元，税额12.3亿元，最终因合规整改而未被起诉。结合典型个案、权威数据以及被普遍接受的分离诉讼方案的内在逻辑可以推论得出，绝大部分涉案企业均未被起诉。另一方面，以企业合规典型案例第一批第三号“上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”、第四批第三号“山西新绛县南某某等人诈骗案”为代表，关键个人实施的严重企业或涉企业犯罪案件中，个人也享受到了“合规红利”，即没有被起诉或者被判处缓刑。以企业合规典型案例第三批第二号“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”为典型，关键个人实施的个人犯罪案件也适用了合规程序，从而对个人犯罪轻拿轻放。也就是说，只要是对于企业发展至关重要的“关键个人”实施的犯罪案件，都可能受到显著轻缓的处理。由此导致的结果是，无论是从企业自身的角度来说，还是从自然人的角度来讲，犯罪预防的价值都已经打了折扣，企业合规经营的可能性都已经被显著降低了。

　　（2）专项合规概念大大降低了合规体系的应有功能

　　《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行》（以下简称：《指导意见》）第11条提出了“专项合规”这一概念。尽管本条还有“多项合规计划”这一并列性概念，但本条第2款又规定，“涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，建构有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设与监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”。这实际上是进一步确认、强化了专项合规的理念。尽管部分案件体现出了对“全面合规”概念的维护，但绝大部分案件都体现了对专项合规概念的追求。典型代表是企业合规典型案例第二批第四号“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”。该案的“关键词”之一就是“专项合规整改”，这是其特色，也是其入选典型的原因之一。在学理上，专项合规概念也得到了主流学者的推崇，从而进一步强化了实务部门对专项合规概念的内心确信。然而，诚如最高司法部门已经认识到的，在专项合规概念之外，还有与之相对的包含“多项合规计划”的“全面合规”概念。如果承认全面合规概念，就意味着认可合规计划自身的系统性特征，离开了系统，单一的专项合规意义极为有限。即便其在特定领域具有一定作用，也只是被人为裁剪之后的片面功能。也就是说，专项合规概念已经大大降低了合规系统的应有功能。

　　（3）形式化的合规考察难以推动合规文化的形成

　　由于缺乏明确的立法根据，企业合规改革试点不得不在现有立法的有限空间内艰难展开。其中的一个重要问题就是，诉讼周期的有限性和合规考察的长期性之间的矛盾。通过对典型案例的梳理不难发现，合规考察周期均十分有限。我国《刑事诉讼法》第172条对审查起诉期限的限定（45天）以犯罪嫌疑人实际羁押为前提，在犯罪嫌疑人未被羁押时，则6个月至1年的考验期没有法律障碍。从改革试点实践看，以企业合规典型案例第二批第五号“深圳X公司走私普通货物案”为典型，部分案件也最大限度利用了现有诉讼周期，为涉案企业设置了一年的考察期，但绝大多数案件的合规考察期为6个月以下，以3个月为标准。例如，在最高人民检察院前两批10个典型案例中，考察协议前置类型的合规案件中，设定3个月考验期的案件就有4个。以辽宁省为典型，其地方规范性文件也明确设定了3个月至5个月的合规考察期。诸多地方性典型案例反映出来的情况是，合规考察期甚至仅有1个月至3个月。上文提到，最高人民检察院的权威数字显示，在数以千计的合规案件中，只有不足90家企业未通过监督考核评审，进而被提起公诉。也就是说，如此短周期内建构的合规机制绝大多数都通过了监督评估。与我国不同，美国2023年上半年的合规案件的考察期以36个月为标准，部分案件的考察期甚至长达60个月。直观上悬殊的考察期差异给我们提出的疑问是，涉案企业真的能在如此短的时间内建立有效的合规计划吗？美国的执法对象主要是大型企业，而我国的执法对象主要是小微企业，因此考察期缩短也可以理解，但如果从企业文化的角度说，如此短的时间恐怕难以形成合规文化。当前，有效性的合规标准是实践难题，尽管最高人民检察院联合多部门发布了《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，但因其过于原则，实际上缺乏指导意义。在学理上，学界较为认同的观点是，合规文化形成是有效性的标准。然而，文化需要时间积淀，短短几个月可能无从谈论合规文化的形成，由此得出的结论是，合规考察的形式意义大于实质。

　　2.对效率价值的忽视

　　为了激励企业主动自我揭弊，提升犯罪治理效率，域外尤其强调自我报告对于暂缓起诉程序启动的意义。例如，在一般情况下，英国暂缓起诉协议的启动以自我报告为前提，因此，对于没有自我报告而启动的劳斯莱斯暂缓起诉案，学界非议颇多。反观我国，企业合规典型案例反映出的情况是，自我报告并未得到强调。除了第一批第一号“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”、第三批第五号“福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案”之外，其他单位犯罪案件均系被动发现。虽然《指导意见》第4条规定，合规案件应当以“涉案企业、个人认罪认罚”为前提，但此处的认罪认罚更多地服务于合规整改及其体现的对预防价值的追求，原因是，认罪认罚能更好地促进涉案企业认真实施合规整改。尽管这也会在客观上提升诉讼效率，但由于自我报告的意义未受到应有重视，我国的涉案企业合规程序整体上并未充分关注刑事合规制度应有的效率提升价值。

　　3.替代性惩罚的弱化

　　在我国，检察机关不具有类似于英美国家检察机关所拥有的直接实施经济制裁的权力。有学者建议，通过增设“检察罚”，使未来建构的企业附条件不起诉制度在替代罚金刑方面发挥积极作用，从而不至于放纵犯罪。然而，这种观点显然背离了“我国检察机关属于法律监督机关”的基本宪法规定。“我国检察机关的法律监督权力不包含实体性、终局性惩罚的权能。我国以往刑事诉讼改革中涉及检察机关具体职能的调整，从未赋予检察机关以惩罚权，这正是基于检察机关基本职权性质所决定。基于此，在设计附条件不起诉制度中，检察机关对犯罪嫌疑企业设定的不起诉条件中不应包括罚款以及其他惩罚的内容。”在这种制度背景下，对合规不起诉的企业的惩罚，只能通过程序回流的方式完成，即检察机关将涉案企业反向移送给主管行政机关，由其根据相关行政法规予以行政处罚。实际上，在部分领域，行政处罚也具有显著的制裁性，仅就经济处罚而言，由于我国罚金刑设置的问题，行政罚款甚至显著高于罚金刑。据全国政协委员、天津市检察院第三分院副检察长郭书宏介绍，“我们在工作中遇到的最突出的问题是合规不起诉后对涉案企业行政处罚过重，特别是涉税类的走私案件，犯罪嫌疑单位接受行政处罚的罚款数额有时远远高于可能判处的罚金数额，涉案企业往往难以承受”。基于保护企业，提高其合规积极性的考虑，以降低行政处罚的强度为目标的合规互认机制得到越来越多的提倡。以企业合规典型案例第二批第五号“深圳X公司走私普通货物案”为典型，合规互认机制已经得到了最高司法机关的认可。至于合规互认机制如何运行，尤其是，合规应当在多大程度上成为行政处罚的减让根据，目前尚无确切的数字或典型案例。然而可以肯定的是，本应起到替代性惩罚的行政罚也正在后退，其替代性惩罚功能已经弱化。当前，“推动行政处罚法等行政法规的修改，将合规免罚作为法定事由”的主张已经越来越有力，如此，则替代性惩罚的功能会进一步减弱。

四、制度价值的实现路径

（一）制度价值的实现路径

　　1.预防价值的强化路径

　　回顾过去三年多的涉案企业合规改革试点可以发现，影响合规制度预防价值的举措主要包括两个方面：一是涉案企业及个人处罚的过度轻缓化，弱化了法规范的效力；二是合规整改方式的形式化，导致无法形成真正有效的合规体系。因此，未来要强化合规制度的预防价值，就应当采取有针对性的举措。

　　（1）警惕对涉案企业及个人处罚的过度轻缓化

　　以暂缓起诉为典型的企业合规激励机制已经在美国运行了30年有余，在英国也已经运行了10年。从美国的实际运行数据来看，其最多的年份也只有102个适用“暂缓/不起诉协议”制度的案件，过去23年的年均案件量也仅为27件；从2020年开始，也出现了适用量显著下降的趋势，2022年只有14个案件适用了该程序；2023年8月之前，只有5个案件适用了该程序。与此相似，在2014年至2021年的8年间，英国也只在10个案件中适用了暂缓起诉程序。与此相对的是，如上所述，我国的涉案企业合规试点案件在2023年3月之前已经超过了6000件。也就是说，我们用三年时间已经走过了西方国家可能要走几百年的路。简单的数字对比当然也不能绝对说明问题，西方国家的“谨小慎微”也不是否定我国“大刀阔斧，勇于改革”之精神的理由，但如此大的制度适用反差值得警惕，也值得人们以更为审慎的态度重新回顾、反思过去三年的改革历程。如果站在犯罪预防的角度来看，过多地适用合规从宽程序所导致的结果是，规范效力降低，企业犯罪预防效力减损，因此，未来需要警惕涉案企业及个人处罚过度轻缓化的问题。为此，以下几点尤其值得注意。

　　①正确看待处罚企业与保护经济之间的关系

　　在改革试点工作开始之初，最高人民检察院的各级领导就反复强调试点工作的“合法性原则”，即改革试点只能在现有法律框架内展开。从试点类型看，主要是以现有的不起诉和量刑从宽制度为依托。尽管法定不起诉、存疑不起诉、特殊不起诉、酌定不起诉都为改革试点提供了制度空间，但现行试点主要依赖于酌定不起诉，而酌定不起诉只适用于自然人可能判处三年以下有期徒刑的轻罪案件，从而也严重限制了试点范围。按道理说，在无法不予起诉的案件中，完全可以适用量刑从宽机制，为企业合规提供一定的激励作用，而这一点也具有刑法教义学上的正当性根据。只不过，如果仅限于量刑从宽，则无法避免由于刑事追诉可能带来的对公司的负面影响。因此，各试点单位就想尽一切办法适用不起诉制度激励涉案企业合规。例如，对于法定刑在3年至10年甚至更重的案件，只要存在法定减轻处罚情节，就用满用足制度效用，即对涉案企业或自然人的法定刑一降到底（3年及以下），并顺理成章地适用酌定不起诉。对于诸如上文介绍的（虚开数额达到70多亿元的）特别严重的犯罪案件，实在无法利用酌定不起诉制度的，理论上又出现了程序分离的方案，并受到试点单位推崇。之所以如此绞尽脑汁地为涉案企业“着想”，主要是为了尽最大限度“保护企业”，从而保护税收、就业等眼前的经济利益。

　　在经济整体下行明显的时代背景下，这一点在表面上显得尤其重要。可是，依法处理犯罪企业或自然人是否与保护经济相矛盾，值得认真思考。对此，陈金林副教授已经做了颇有见地的分析：“市场领域每天都在发生企业不能继续经营、停工停产的情形，因此而导致的员工失业、债权人受损等间接损害也非常普遍。不过，维持现状并非市场的目的，市场竞争必然会导致某些企业无法存续，也必将因此导致上下游的其他主体遭受间接损失。不过，这种损失是一种‘创造性破坏’，是经济进步的动力，是市场应当追求而非刻意回避的结果。即便这种破坏可能以连带的方式损害依然具有市场价值的资源，如具有竞争力的知识产权、企业员工等，其价值也会通过市场机制重新配置到更具竞争力的企业中去。包括刑法在内的法律是一种公共产品，市场的竞争原本就应当以接受法律的约束为前提，在法律规定具有合理性的给定条件下，企业因为不能承受自身行为的法律后果而被淘汰，也应是创造性破坏的组成部分，并非不可接受的后果。在法律规定具有合理性的前提下，企业合规制度改革可能会抑制市场通过竞争而进化的过程。”归结其思想核心就是，属于市场的应当归还市场，法律不宜过分干涉市场经济的自然运行。对此，笔者深以为然。企业是否可以存续受到税收、竞争、产业政策、创新能力等多种因素的影响，因无法适应法治经济所要求的公平竞争而违法犯罪，进而遭到市场的淘汰，这本身就是市场经济起作用的结果。从短期看，这种对旧秩序的去除会给相关企业、员工、国家带来一定的经济损害，但市场具有强大的自愈能力，即便带来短暂的动荡，“水波”终将在强大的市场调节能力的作用下恢复平静。实际上，我们都在享受充分市场竞争的红利。市场帮我们淘汰了诺基亚、中兴、熊猫手机，但却让我们享受到了华为、苹果等更优质的产品。我们不应当阻挡市场进化的车轮。

　　②合理协调个人处罚与保护企业之间的关系

　　如上一点所述，对企业的保护应当以法律允许为限，不宜过分夸大处罚企业与保护经济之间的紧张关系。站在这一基本立场，那么对于自然人的保护也应有限度。结合我国的改革试点实践，对个人的处罚主要存在于两种情形。

　　一是对个人的处罚与对企业的保护并不冲突的情形。此时，要杜绝因为企业自愿实施合规整改而对自然人从宽处理。例如，职员实施的泄露内幕信息、内幕交易、挪用资金等个人犯罪行为，并不能通过企业合规而得到轻缓处理，否则就落入了“员工生病，企业吃药，员工受益”的逻辑怪圈。

　　二是对个人的处罚与对涉案企业的保护相冲突的情形。在这种案件类型中，源于企业的小微属性或者特殊的结构，关键个人与企业命运高度捆绑，个人甚至是企业的全部。因此，对个人的处罚会连带影响企业的正常运行。在以往的实践中，为了保护企业，往往连带放过涉案关键自然人（双不起诉），然而，既然对企业的保护应有限度，那么这种情形下，也不能为了保护企业而过分宽宥自然人。

　　当然，这只是一般性原则，如果对自然人或企业的起诉涉及我国《刑事诉讼法》第182条所欲特殊保护的“国家重大利益”，那么就另当别论，即可以激活特殊不起诉制度加以特殊处理。在一般情形中，不仅不宜过度保护涉案自然人，而且应当通过相关制度进一步限制其从业资质，例如，要求涉案企业更换管理人员，解雇有特殊预防必要性的违法职员等。只有这样，才能真正达到企业合规经营的目的。这里涉及的一个基础性问题是，个人与企业合规之间的关系问题。从术语使用来看，尽管合规是企业主体的任务，但企业仅仅是拟制人，其无法自我建构或更新合规体系。合规系统的构建和有效运行很大程度上取决于高级管理人员，这一点已经是学理上的共识。从公司法的角度讲，合规义务进入公司法的路径也是以董事义务为媒介。既然如此，在自然人通过犯罪行为表征较高的特殊预防必要性时，就无法将其视为企业合规经营的“救命稻草”。

　　（2）警惕合规整改的形式化

　　据笔者观察，合规整改的形式化是影响其预防效果的另一个主要因素。因此，要强化合规制度的预防价值，必须着力解决合规整改的形式化问题。与形式化合规整改直接相关的因素包括如下三个方面：一是合规考察时间过短，根本无法完成合规整改；二是合规整改过程中监督评估的形式化；三是合规方案选择的形式化。

　　①合规考察时间设定不宜过短

　　对于合规考察时间的设定，究竟应当以多长为宜？这是一个没有标准答案的问题。尽管英美国家多设定3年左右的合规考察期，但其主要针对的是大型企业。我国的刑事诉讼期限无法容纳这么长时间的合规考察，执法对象的小微属性也决定了没有必要设置过长的合规考察期。尽管如此，仅设定1个月的合规考察期的做法，也显然不值得提倡，在如此短的时间内，显然无法完成合规体系的建构。相比之下，以宁波市为代表的，强制要求设定“六个月以上一年以下合规考察期”的地方经验更为可取。为了更充分地利用诉讼期限，将合规考察期限前提至侦查阶段得到了理论和实务界的普遍认可，在案件事实清楚，可以确证企业构成相关犯罪的情况下，这种方案也是可行的选择。

　　与合规考察时间及其导致的形式化相关联的是，对于侦查和审查起诉阶段均未启动合规考察，已经进入刑事审判程序的案件，是否可以启动合规考察？对此，目前有部分地方正在尝试通过撤回起诉或中止审理的方式解决审判阶段被提出的合规监督考察问题。在学理上，也有部分学者认同这一方案。然而，我国《刑事诉讼法》第206条已经明确限定了中止审理的情形，即必须是由于客观原因无法继续审理的，才可以中止审理。很显然，合规考察不属于中止审理的法定事由。因此，这一方案明显不可行。至于撤回起诉，如果由于案件本身犯罪情节较为轻微，在合规整改后符合酌定不起诉情形的，则法院当然可以建议或允许检察机关撤回起诉，完成合规整改后不予起诉，但除此之外，不宜允许通过“撤回起诉之后再重新起诉”的方式为合规整改争取时间。原因是，撤回起诉之后，只有重新收集了指向犯罪事实本身的新证据，才可以重新起诉，而合规整改显然不属于我国刑事诉讼法规定的“新的证据”。否定了通过撤回起诉或中止审理方式启动合规考察的方案后，需要回答的问题是，一般情况下，是否可以在审判阶段启动合规考察？由于合规建设是企业的自主行为，也是其权利，其当然可以实施合规建设，作为公共资源的第三方监管组织也并非人民检察院的专属物，人民法院当然也可以利用。从这个角度说，在涉案企业主动申请的情况下，也不能绝对排除审判阶段进行合规考察的可能。然而，尤其值得关注的是，由于进入审判阶段之后，刑事诉讼周期已经所剩无几，这就意味着，合规考察时间被进一步压缩，因此，该阶段的合规考察应当更为谨慎。当审判周期无法承载合规建设和考察评估时，不宜盲目启动合规考察。当然，以上讨论都是在现有法律框架内展开的，很多措施都是权宜之计。更为根本的问题解决方式是，在未来刑事合规制度立法时，为合规考察设定更为充足的诉讼期限。

　　②避免合规监督考察过程的形式化

　　第三方监督评估机制是随着涉案企业合规改革逐步探索出来的一套配套机制。在制度初创期，该机制难免遇到各种问题。例如，在涉案企业（小微企业为主）缺乏足够支付能力，地方财政受经济下行影响而日益捉襟见肘的情况下，如何支付第三方监管费用就成为问题。笔者在调研中获悉，很多地方的第三方监管人员都是在“义务劳动”，因此很难真正有效调动其工作积极性。对于承担行政工作职责的人员而言尤其如此，其本身就是对“兄弟单位”的“友情赞助”，在缺乏激励而本职工作繁忙的情况下，经常出现的情况是，只有经过检察机关的反复催促，其才勉强履职。这种情况下，很难期待其真正有效开展监督评估工作，其工作的形式意义大于实质。即便是部分地方由企业或者地方财政支付一部分监管费用，其金额也是微乎其微，根本无法充分调动第三方组织成员的工作积极性。此外，改革试点的前三年几乎与疫情重合，因而机制的运行不可避免地受到疫情防控政策的影响。因此，在诸多案件中，监管人甚至在没有一次实地考察的情况下，仅凭企业提交的部分文字材料，就给出了合格的评估结论。由此可知，过去三年多的改革试点普遍存在监督考察过程形式化问题，这无疑会显著减损合规机制应有的预防功能。

　　以上问题产生于制度探索、疫情肆虐的特殊时期，当前部分限制性条件已经消失，但部分限制性条件仍始终无法清除，因此，如何避免合规监督评估过程的形式化仍需要探索。对此，笔者简单的想法是，既要强化正向激励，也不能绝对排斥反向激励方案。

　　所谓正向激励，是指将监管人参与合规监管工作的情况作为业绩考评或给予经济补偿的根据。对于有行政职务的体制内人员而言，重要的是，如何将合规监管工作与其职务晋升、业绩考评挂钩。这依赖于检察机关与其他职能部门的沟通协调，通过建章立制的方式，将相关规则或精神传递给监管人员，促使其认真履职。对于市场中的其他专业人员而言，重要的是，要给予他们与其工作量相匹配的劳动报酬。未来需要相关职能部门在进行充分市场调研的前提下，提出合理的报酬给付方案。至于监管费用的来源，现在尚无统一的方式，最高人民检察院也鼓励各地探索差异化酬金支付方案。对此，实务界存在不同方案：一是由专项财政或者从检察机关的办案经费中支付；二是由涉案企业支付；三是企业负担与财政保障相结合。对此，本文的观点是，由国家支付或企业自身支付都有道理。一方面，合规治理服务于犯罪预防大局，是国家治理体系现代化的重要内容，由国家支付也并非毫无道理。另一方面，合规治理源自企业犯罪，也是为了企业犯罪的预防，由涉案企业支付也合情合理。因此，未来不妨建立差异化的监管费用支付方案：在轻罪案件中，企业本就享有依法不被起诉的权利，此时不宜给予其过重的合规负担，因而可以考虑由国家支付监管费用；在重罪案件中，即便是存在法定减轻事由从而可以不被起诉，其行为的严重性也彰显了更强的特殊预防必要性，由其承担建设、评估合规机制的更多责任，也是罪责刑相适应原则的变通实现。当然，此时可能面临企业无法承担监管费用的问题，对于这种情况，除非情况特殊，就有必要重新考虑通过合规加以拯救的必要性问题了。需要说明的是，无论是谁支付监管费用，监管机制都属于公共资源，对其使用应当以必要为原则，当企业结构简单，监管必要性弱时，无须启动第三方监管。有限的资源应当投入企业结构复杂，监管必要性强的案件，这样既能充分利用监管资源提升监管效率，也不至于给国家或涉案企业自身带来过重负担。

　　所谓反向激励，是指要建立监管人的责任体系，促进其认真履职。目前，《指导意见》只是粗略规定了第三方组织成员的纪律责任，但对于法律责任则缺乏规定。据笔者了解，第三方组织成员严重不负责任或者索贿、收受贿赂的现象并不少见，于是就出现了这样的问题，即他们的渎职或腐败行为应当如何评价？该问题取决于第三方组织成员的法律定位。有学者认为，第三方组织成员是协助检察机关行使公权力的公职人员。对此，笔者也基本认同：一则，具有公职身份的行政机构的第三方组织成员本身即具有身份，即便是协助实施第三方监管，也不会改变这一点；二则，其他专业人员具有受委托从事公务的性质，将其理解为国家公职人员也并非毫无道理。在这一认知基础上，那么适用于国家公职人员的渎职、腐败类犯罪也就自然可以适用于第三方组织成员。只是，这类责任的认定要极为谨慎，在合规监管具有“公益性”的当下，还是应当以正向激励为主。

　　③避免合规方案选择的形式化

　　这里主要涉及的问题是，究竟应当选择专项合规还是全面合规？如上文所述，无论是实务界还是理论界，都在这个问题上出现了激烈争论。值得注意的是，“全面合规”或“体系合规”这些与“专项合规”相对立的概念也得到了越来越多的支持。例如，时延安教授就提出，“专项合规仅着眼于已存在的制度漏洞和管理缺陷，无法从整体治理的视角解决企业治理结构和管理体系的根本性问题；专项合规难以关注到企业深层的和系统性的合规风险；从科学性角度来看，全面合规和专项合规都是必要的，这样既可以预防犯罪再次发生，也可以建立完整且有效的合规计划体系，将合规管理融入企业经营管理的每一环节，逐步确立一种依法依规经营的企业文化”。王颖副教授基于自身多年国际律所的合规实务经验也认为，“犯罪预防具有体系性特征，专项合规无法真正预防企业再犯罪，只有通过相对全面的合规整改，才能有效达到再犯预防之目的”。

　　论述至此，专项合规概念和全面合规概念究竟哪个可取已经显而易见了。专项合规意味着“头痛医头、脚痛医脚”，这是中国的传统禁忌，其不合理性不言自明。全面合规也并不是批判者所想象的面面俱到，只要承认合规建构以风险识别为基础，那么就应当承认合规建构的个别化原则，也就可以发现，全面合规并非面面俱到，而只是针对业务领域内风险的体系性合规措施。从这个意义上讲，本文也不区分体系合规和全面合规的概念。关于全面合规的科学性，其实是一个不需要过多阐释的常识性问题，其之所以被弃之不用，很重要的原因是，合规整改期限的有限性不足以支撑全面合规。从表面看，这种观点具有一定程度的合理性，但其实存在明显的逻辑混乱，即其迂回式地有意选择了明显存疑的道路。如果是合规整改时间的问题，那么无论是整改时间前移或者向后延伸，还是未来的立法解决，都是解决问题的正确方向。退一步讲，在现有的诉讼期限内，也未必无法完成“从风险识别到全面合规整改”的完整流程，即便全面合规的有效性弱化，也可以通过后续加强监管不断补强。然而，如果因此而直接选择另一条道路，即坚持专项合规理念，那么合规整改的目的自始就注定无法达成，也就是所谓的南辕北辙。因此，未来的改革实践和立法应当抛弃专项合规概念，只有这样才能避免合规整改的形式化。

　　2.效率价值的提升路径

　　如前所述，《指导意见》强调，合规案件应以涉案企业及个人认罪认罚为前提，只有认罪认罚才可能真心实施合规整改。也就是说，涉案企业合规改革中的认罪认罚主要服务于预防性措施的建构。即便如此，认罪认罚本身所附有的效率价值也客观存在。值得注意的是，在合规案件是否应当要求涉案企业认罪认罚的问题上，出现了不同的观点：有学者认为，要求企业认罪认罚面临实务操作上的难题，毕竟企业没有身体和灵魂，仅仅是法律上拟制的人，要求企业认罪认罚容易产生与定罪相似的负面效应。与此相反，有学者则认为，合规应当以认罪认罚为前提，合规是企业认罪认罚的高级形式，以合规为核心的认罪认罚从宽制度有利于企业改过自新、合规经营，更好地承担社会责任。在本文看来，企业的拟制人格不是否定其认罪认罚的理由，企业行为的代行性使其不仅可以构成自首，也可以履行合规义务，认罪认罚自然不是问题。如果以人格拟制性否定其认罪认罚的能力，那么也就否定了合规改革的必要性，试想，一个没有灵魂和肉体的拟制物如何建构合规机制呢？至于论者提到的“容易产生与定罪相似的负面效应”问题，则是其对于企业犯罪过于宽容的前见所致，难以作为论据。企业涉嫌犯罪，自然应当受到一定惩罚，涉案企业合规改革已经是对其宽宥措施，但底线不能一退再退，其应当承受必要的负面影响。因此，在合规案件中，原则上还是应当以涉案企业认罪认罚为基础，这样不仅有利于诉讼效率提升，而且能促进涉案企业真心完成合规整改。

　　事关合规制度效率价值的另一个要素是自我报告。在英美国家，自我报告成为发现企业犯罪的重要渠道，显著提高了企业犯罪治理的效率。其之所以可以将自我报告作为启动暂缓起诉的前提，很大程度上源于一个现实，即经过数十年的企业合规理念的培育，合规管理已经普遍深入企业治理，而完整的合规机制就包含了自我揭弊、充分合作等要求。也就是说，合规理念的普及对于自我报告具有基础性制约作用。在我国，由于市场经济起步较晚，合规管理理念尚未普及，实践中涉案企业主动自我揭弊也并非常态，涉案企业合规改革并未着重强调自我报告也合情合理。然而，随着近年来国资委等各个部门普遍要求企业合规，涉案企业合规改革深入、全面推进，《公司法》部分引入企业合规义务，企业合规已经不是一个新鲜概念。因此，在未来的涉企案件的程序选择上，为了发挥自我报告的效率提升价值，有必要提升自我报告在程序选择上的意义。

　　3.落实经由替代性惩罚实现的报应价值

　　我国涉案企业合规改革是在经济下行的特殊背景下启动的，因此其自始就带有明显的“保护企业”的政策倾向。这种保护在刑事程序和行政程序中有全方位的体现。然而，“做了错事就应当受到惩罚”是一个应当予以一般性维护的法则，通过惩罚也可以实现预防的功利目的。为了降低刑事标签给涉案企业带来的负面影响，在一定范围内可以慎用刑罚手段，但这并不意味着其不应当承担任何制裁。在检察罚没有根据的情况下，对于不起诉案件，现有的唯一可行方案是通过反向的刑事、行政衔接，由主管行政机关给予涉案企业相应的行政制裁。这种情况下，就不能再过分强调合规互认。具体来说，行政机关当然应当尽量避免直接使用剥夺涉案企业经营资质的制裁措施，否则前期的合规整改成果将付诸东流。然而，对于经济类的制裁，则不宜过分宽缓。如果涉案企业暂时无法承受基本的行政制裁，那么可以考虑设定更具灵活性的执行方式。如果确实无法承受基本的行政处罚，就需要认真考虑这种企业是否有保护价值，是否适用合规激励程序这一严肃问题了。

（二）价值的冲突及协调

　　刑事合规制度所强调的预防、报应以及效率价值之间，在一般情况下处于相对和谐的状态，但也可能出现如下方向上的价值冲突。

　　第一，报应价值的实现也会在一定程度上起到预防作用，如果报应价值的实现影响特殊预防的效果，就需要在两者之间取得平衡。例如，通过反向行政、刑事衔接，行政处罚可能替代性地实现报应正义，但也可能影响企业执行合规计划，从而不利于预防价值的实现，毕竟企业合规需要成本。这种情况下，可以考虑罚款执行方式的变更，从而不至于影响合规机制的建设和运行，但为了建设、强化预防性合规机制而过分弱化报应价值（例如合规免罚制度），则不符合基本的制裁论观念。毕竟，合规计划着眼于未来，其对预防刑的调节也受到法定刑的约束，而报应着眼于过去，两者之间不能相互替代。

　　第二，效率价值的提升可能一般性地提升预防价值，但过分强调效率也可能弱化预防效果。例如，通过降低证明标准提升效率价值的方案不仅面临合法性疑问，而且可能弱化预防价值。原因是，涉案企业可能并非真心认同司法机关的方案，认罪认罚并承诺合规可能只是权宜之计。因此，对效率价值的强调要以合法性为前提，不宜通过降低证明标准等方式促进企业合规。

　　第三，效率价值的提升不会导致报应价值无法实现，但可能反向损害报应正义。例如，由于过分强调效率，在证据不充分时，案件即可能进入合规从宽处理程序，而认罪认罚掩盖了证据瑕疵，使得涉案企业承担了本不应承担的负担性合规措施甚至刑罚。这一点在英美国家普遍存在，我国的改革试点过程中也已经出现了类似情形，未来应格外注意。

五、结语

　　涉案企业合规改革试点已经实施了三年有余。经过三年多的改革试点，我国已经积累了充足的有益经验，一个颇具特色的企业合规刑事法激励体系已经基本形成。然而，不得不说的是，由于缺乏经验以及与国外基础性的制度差异，我国在借鉴域外经验的过程中也出现了诸多问题。如果说前期的视野是局部的，经验是片面的，那么在经历三年多的摸索和理论研究之后，一个相对完整的刑事合规制度和知识图谱已经基本形成。当前，刑事合规的立法工作已经提上日程，而立法应当是对实践的理性回应。因此，当前的一个重要工作就是，全面回顾、反思过去三年的改革试点，提取有益经验，反思失败教训。现有的制度探索和理论研究主要围绕个别化制度展开，而目前已经相对完整的制度体系的搭建也与这些研究密不可分。要关注局部，但也不能忽视整体。刑事合规制度有强烈的政策价值，从价值论的角度对其进行整体把握，并回过头来重新审视实现政策价值的具体举措，具有重要的现实意义。本文只是一个初步尝试，期待更多更有价值的讨论。

作者：李本灿（山东大学法学院教授、博士生导师）

来源：《政治与法律》2024年第3期“经济刑法”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。