愿娄律师早日康复！昨天，我们写了《谴责暴力，被袭击的女律师可否认定工伤？|飞劳动法》一文，很多人后台问，律师与律所有劳动关系吗？可以认定工伤吗？由谁来赔偿？

为此，笔者特别详细说明，并以四个生效裁判为例：

首先，关于劳动关系的问题。

一般来讲，除非公司制的律师事务所，否则律所的合伙人、专业律师与律所均不构成劳动关系，例如案例一、二，但也有不同裁判，认为构成劳动关系，例如案例三。

其次，关于是否工伤以及由谁承担问题。

因为律师已缴纳了工伤保险，所以在司法实践中，一般不会对因工伤亡的事实否认工伤定性，所以医疗费、药费、伙食补助费、交通、食宿费、辅助器具费、康复费、一次性工伤医疗补助金等会由工伤保险基金支付。但停工留薪期间工资福利、护理费、一次性就业补助金由用人单位支付，就会发生争议。另外，一次性伤残补助金、伤残津贴等很可能存在差额，也容易发生争议。案例四的赔偿主体及标准，就属于此典型的情形。是否劳动关系，对于赔偿的标准及主体有较大的影响。

我们的结论是，律师因工作发生人损的情形下，因为已缴纳了工伤保险，在实践中鲜见否定工伤的，但对于律所是否需支付用人单位需承担的工伤待遇、以及因为缴纳基数差额的情形下，律所需支付工伤待遇差额存在争议。在案例四中，一审认定有劳动关系，律所需承担责任，但二审改判认为无劳动关系，因而无需承担工伤赔偿。另外，因合伙人的身份定性比较一致，此处不展开，而司法实践有不统一的，主要是专职律师，是否劳动关系又对工伤待遇产生哪些影响？如下为不同观点及案例：

一、否认劳动关系的，主要原因是人格及经济上的从属性不足，例如下面的两个判决中，就不认定劳动关系

案例一：王某与浙江某律师事务所劳动合同纠纷一审民事判决书[（2019）浙0212民初1589号]

宁波市鄞州区人民法院认为，本案的主要争议焦点在于原、被告间是否形成劳动关系。本院认为双方不形成劳动关系，理由如下：一、从双方的合意来看。双方签订的聘用合同虽就工资、待遇及仲裁前置等进行了形同劳动合同的约定，但双方同时又对此签订了补充协议，就报酬、福利另行约定，并协商一致以补充协议为准，且双方均按补充协议实际履行，故该补充协议系双方的真实意思表示。二、从独立性来看。根据补充协议及实际履约情况，原告作为被告处的专职律师，虽在形式上由被告对外签订委托合同，但实质上业务由原告自行承接，委托事项、内容、权限、费用、期限等内容均由原告与客户自行商定，并不受被告管理、控制。原告以律师名义，运用自身的专业知识，依照法律及委托协议完成委托事项，并非按照被告的授意或工作任务完成劳动，未体现劳动关系职务性的特性。三、从管理方式来看。虽然原告主张其为当事人提供的法律服务是受被告的工作指派，但该“指派”应理解为《律师法》对律师承办业务需由律师事务所统一接受委托的法定要求，而非劳动关系中用人单位对劳动者的工作指派。原告主张其担任姜山镇5个村的法律顾问工作是受被告工作指派，但并无证据证明，而且被告按惯例以代理费的67%计提比例支付了原告顾问费，故本院对该主张无法采信。被告对原告的管理仅限于律师法及行业行为规范等宽泛的规范性约束，并非被告制定的工作纪律或规章制度。四、从报酬组成来看。原告获得的报酬来源于原、被告对委托人支付的代理费的分成约定，不具有劳动报酬稳定性、周期性特征。

案例二：郭某某、广东某律师事务所劳动争议二审民事判决书[（2018）粤01民终8761号]

广东省广州市中级人民法院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系的本质特征系劳动者接受用人单位的组织和管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位处领取劳动报酬。

首先，本案中，双方确认自2014年3月至2016年3月期间，上诉人在被上诉人处任挂靠律师。但上诉人主张其自2016年4月始由挂靠律师转为授薪律师，被上诉人对此不予认可，上诉人也未向法院提交其由挂靠律师转为授薪律师的书面协议。

其次，上诉人在一审提交了网上银行电子回单、社会保险缴费记录、13729.27元微信转账收据等证据拟证明其转为授薪律师并与被上诉人建立了劳动关系。第一，《律师事务所管理办法》第五十一条规定：“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。个人律师事务所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险。”由此可见，社会保险缴费记录仅能证明被上诉人为上诉人参保的事实，被上诉人也确认挂靠律师与授薪律师的区别不在于是否参保而在于社保费由谁负担。上诉人向被上诉人支付的用于补缴社保的13729.27元，既包括社保的个人部分，也包括用人单位部分，与上诉人关于被上诉人为其承担社保费的主张存在矛盾。第二，上诉人主张其于2016年5月6日收到银行转账25200元的性质为工资，但该银行转账的留言是“律师提成”，被上诉人一审也提交了工资表、银行卡客户交易明细清单证明该所向律师支付款项的类别包含“工资”“律师提成”等，且被上诉人向授薪员工发放工资的时间为每月15日左右，故上诉人主张该笔款项的性质系工资，事实依据不充分，本院不予采信。第三，至于上诉人2016年11月22日收到的27000元，结合被上诉人与案外人朱某于2016年确实存在法律服务合同纠纷、上诉人接受朱某委托的时间为2014年、上诉人自认此时其为挂靠律师、上诉人在《收据》上签名等事实来看，上诉人主张该笔款项的性质系工资，事实依据亦不充分。因此，本案证据不足以证明被上诉人向上诉人发放工资、被上诉人为上诉人承担社保费。

再者，上诉人主张其接受被上诉人的严格管理，从事被上诉人安排的工作亦缺乏事实依据。第一，上诉人主张被上诉人安排其参与所里案件的讨论分析、指导实习律师和助理开展知识产权类法律业务和受指派代理案件开庭的证据不充分，也无证据显示被上诉人掌握该类证据而不提供。第二，《律师执业管理办法》第四十七条第三款规定：“律师执业，应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。”由此可见，即便是挂靠律师亦要接受律师事务所的“管理”，被上诉人出具的辞退转所《通知》中载明的“不服从本所管理”字眼也不足以证明上诉人接受被上诉人的严格管理，无证据显示双方之间存在严格的管理与被管理、支配与被支配的从属关系。

最后，结合本案的事实证据来看，自2016年4月以来长达一年多的时间里，上诉人只收到了被上诉人转账的两笔款项，而后未再领取过工资，也未有提交充分的证据证实其曾向被上诉人提出异议，这显然不合常理，上诉人也未提交证据证明其接受被上诉人的严格管理，故上诉人主张其自2016年4月转为授薪律师并与被上诉人建立劳动关系缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人基于此要求被上诉人支付拖欠工资、未签劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金、返还社会保险费用和办理解除劳动关系转移手续等请求不能成立，本院不予支持。

二、但也有个别案件认为存在劳动关系

案例三：山东某律师事务所、朱某某劳动争议民事二审民事判决书[（2021）鲁02民终14666号]

山东省青岛市中级人民法院认为，某律师所与朱某某签订劳动合同，朱某某前期在某律师所从事律师助理等工作，某律师所为朱某某发放劳动报酬、缴纳社会保险费，朱某某在取得律师执业证之后，依然从事某律师所安排的工作，无证据显示某律师所将其单位《山东某律师事务所业务提成分配比例及五险一金缴投制度》向朱某某予以公示，某律师所亦无有效证据证明其向朱某某支付过业务提成，双方均符合建立劳动关系的主体资格，一审认定双方之间在2017年10月17日至2019年11月30日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。某律师所主张双方之间系劳务关系，证据不足，本院不予支持。

三、发生了工伤，由谁赔偿，律所需赔偿吗？

律师因工作发生人损的情形下，因为已缴纳了工伤保险，在实践中鲜见否定工伤的，且社保机构依法支付相应款项，也没有什么争议。但对于律所是否需支付用人单位需承担的工伤待遇、以及因为缴纳基数存在差额的情形下，律所是否需支付工伤待遇差额存在争议。如下案件，二审改判，认为律所无需承担工伤的赔偿责任。

案例四：广东某律师事务所与陈某劳动争议二审民事判决书[（2018）粤03民终19386号]

广东省深圳市中级人民法院认为，本案二审争议的焦点为：某律所是否应当对陈某承担工伤保险用工主体责任。

本院分析如下：承担工伤保险责任用工主体责任的前提条件是劳动者与用工单位存在劳动关系或者虽然没有劳动关系，但用工单位存在违法情形，法律、法规规定应当承担工伤保险责任的。本案中，首先，陈某是一名专职律师，其与某律所签订有《律师聘用合同书》，陈某根据自己的业务需要开展工作，其收入来源为自己的业务收入，并非某律所根据其劳动量来确定、发放，陈某自己缴纳社保费用以及承担办公的日常费用包括办公场地的租金，其工作时间、内容完全由自己支配安排，并不受某律所劳动管理，因此，陈某与某律所之间不存在劳动关系。第二、《中华人民共和国律师法》第六条要求申请律师执业必须提交“律师事务所出具的同意接受申请人的证明”，第十条规定：律师只能在一个律师事务所执业。第二十五条规定：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。由上述规定可以看出，律师执业必须以律师事务所名义统一接受委托、统一收取律师服务费及异地办案差旅费。某律所与陈某签订《律师聘用合同书》符合法律规定，本案不存在某律所聘用陈某违反法律规定的情形。第三、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条确定了几种特殊情形下承担工伤保险责任的责任主体，即：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时，因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案亦不属于上述任何一种情形。第四、某律所与陈某签订的《律师聘用合同书》中，明确约定陈某的社保费用由其自行承担，且陈某无论受聘到某律所之前还是离职之后，其社保缴费基数始终为深圳市当年的最低工资标准，这个缴费标准是陈某自己的选择，并非某律所故意降低其缴费标准，因此本案不存在《广东省工伤保险条例》第五十八条规定的情形，某律所无需承担陈某未足额缴纳工伤保险费造成其工伤保险待遇降低的损失。

综上所述，陈某与某律所之间不存在劳动关系，某律所也不存在违法用工的情形，其不符合承担工伤保险责任主体的条件，因此其无需对于陈某的工伤承担责任。一审认定事实不清，适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以纠正。

作者简介：

全国优秀律师事务所—广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人，所带领的团队只做劳动法，著有《一本书读懂你不知道的劳动用工风险》（法律出版社出版）一书；

获2020年度全国律师行业最受关注人物荣誉、《亚洲法律杂志》（ALB）“年度华南华中地区劳动与就业律师事务所大奖 – 本地”（提供全部服务案例）；现任广州市律协劳动法律专业委员会主任、广州市工会法律服务律师团团长、广州市重大决策社会稳定风险评估专家、劳动争议仲裁员等职务。

邮箱：cf@kingpound.com；电话020-38390333（451）。

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