（内容接上篇）

误区六：辩方证据也需要具有合法性

真实性、关联性、合法性是刑事证据的基本特征，这是法学理论界和实务界的通说。然而，长期以来，由于这种“三性”说并没有将控方证据与辩方证据加以区分，致使这三个特征成了控方证据与辩方证据的共同特征。多年来，这种认识已经深入人心，无论是在教科书中，还是在司法实践中，都很少有人提出质疑。虽然《刑事诉讼法》关于排除非法证据的规定并没有指向辩方证据，但是，也没有明确规定辩方证据不在排除之列。以至于，在庭审质证过程中，控方常常会以证据不具有合法性或者证据来源不明为由，质疑辩方证据，而法庭也经常会支持控方的质疑，致使辩方律师陷于被动。

究竟应当如何评价对辩方证据合法性的质疑？辩方证据是否应当以合法性为必要条件？辩方以违法方法收集的证据是否具有证据能力？回答这些问题，必须面对现实。

多年来，辩方证据获取途径违法或者无法说明来源的现象时有发生。多年前有一桩投机倒把案，被告人被指控倒卖汽车和摩托车。按照当时的规定，只有具备相关批准文件才是合法经营，否则就构成投机倒把罪。该案中，被告人明明有合法手续，可这些文件却被办案机关隐匿了，而律师也没有正常途径可以获取。结果是被告人有口难辩，一审判处被告人罪名成立。但是在二审期间，被告人的一位朋友从公安局内部将放在卷柜中的这些文件偷出来并转交给律师，二审才改判无罪。

类似的情况还有很多，例如，被告人家属为辩护律师提供了一份关键性证据，其真实性和关联性都没有疑问，但家属却不敢公开该证据的来源，也不敢公开提供者的身份。又如，一个通缉犯向法院寄送了一份能够证明被告人无罪的关键证据，但该通缉犯又无法出庭作证……

尽管上述证据都有机会递交法庭，却面临一个法律上的尴尬：即辩方的确是通过一种非正常的途径和方式获取了该证据，那么，在这种情况下，我们能否仅仅由于这些证据收集程序违法或者来源不清，就在该证据真实性无疑问的情况下以其不具有合法性为由拒绝采信？也就是说，能否让被告人承担证据来源违法或者律师违法取证的不利后果？或者说，能否由于辩方证据不具有合法性而放任无辜的被告人蒙受冤狱？如果遇到一种更极端的情况：在一桩杀人案中被告的律师以违法方法收集到了一项足以证明被告无罪的证据，法官能否因该证据不合法而仍然判决被告有罪并处以极刑？实践中应当没有法官会这样做。但是，这个法官在判词中又该如何解释？

面对这些问题，我们必须正视一个不容回避的简单话题：在有证据证明一个人无罪的情况下，能否仅仅由于该无罪证据来源不明或者系非法取得，而仍然判决其有罪？如果可以这样做，那么，公平与道义何在？如果不可以，那么，要求辩方证据合法性的理由又何在？

这种充满矛盾的现实，似乎提出了一个两难选择的问题，这正是导致此题难解的症结所在。但是，这却是每一个法律人必须面对的课题。

如果按照以往教科书式的理解，似乎这是一个不值一驳的伪命题。很多人会认为，与控方证据一样，辩方证据的合法性同样是不容置疑的。然而，如果我们正视现实，回归到法治理念和现行诉讼规则的层面来深入思考，答案却应当是否定的。

首先，从理论层面来看，非法证据排除规则是宪法的救济手段，所面对的是宪法性的侵权行为，而只有政府才可能构成侵犯宪法性权利的主体。所以，排除规则作为宪法权利的救济手段自然只能针对政府的违法取证行为，而不适用于私人违法取证行为，后者只能通过其他途径加以制裁。

正是基于这种理由，国外立法例在排除非法证据的规定中都不包括辩方获取的违法证据。美国联邦最高法院在1921年Burdeau V.MeDowell案中明确指出：“第四修正案包括乃意图对统治权力活动的抑制；并非意图对公务员以外者加以限制。”“第四修正案保护公民不受非法的搜查和扣押，正如先前判例所示，这种保护适用于政府的行为。它的起源和历史清楚地表明，修正案的目的在于抑制主权行为，而并非限制其他非政府机构的行为。”

在大陆法系国家，也没有立法例将辩方证据包含在排除非法证据的范围之内。

其次，从保障人权的角度来看，排除非法证据的价值在于捍卫人权，维护法治，防止冤假错案。所以，即使这种排除以放纵个别罪犯为代价，也有利于维护司法公信力，符合法治社会的整体利益。而排除辩方非法证据的代价，却可能会践踏人权，铸成冤假错案。这两种代价，一种是由国家承担，一种则是由无辜的个人来承担，显然不能一视同仁。

基于以上理由可见，辩方证据的能力不应以合法性为前提，其法理依据充分，社会效果明显。然而，遗憾的是，这个在国际社会已成共识的原则在我国却至今未能明确，致使对辩方证据合法性的苛求成为实现被告人辩护权的严重障碍。

误区七：律师可以违背当事人的意愿独立行使辩护权

在我国的法庭上不止一次地发生过这样一种尴尬的场景：被告人坚决不承认自己有罪，而辩护律师却坚持对其做以有罪为前提的罪轻辩护。律师坚持的理由是依法“独立行使辩护权”。多年来，这种场景时常发生，但这个问题却没有引起足够的重视。在一些人看来，这种认识似乎是律师辩护权独立性的应有之义，却很少有人去探究它的真正内涵。

律师辩护权独立性的含义究竟是什么？律师可以违背当事人的意愿去独立行使辩护权吗？这个问题，既涉及到刑事诉讼的目的性，又涉及到辩护律师的职责定位。

从刑事诉讼目的的角度来看，独立辩护论最初源于德国的辩护理论。在职权主义的诉讼构造下，由于将发现真相作为刑事诉讼的最终目的，则认为控辩双方都负有协助法院查明真相的义务，所以律师对法院的真实义务应当优先于对当事人的忠诚义务，赋予律师独立的辩护地位是为发现真相的目的服务的。

然而，事实却一再表明，将发现真相作为刑事诉讼目的的理论忽视了一个无法回避的现实：有些真相终究是无法发现的。而一旦如此，往往就会有一些假设的真相被制造出来填补空白，以求实现发现真相的诉讼目标。只是因为，如果没有真相就无法完成事先预设的诉讼目标。

发现真相的理论不仅脱离现实，而且也与刑法的基本功能相背离。作为国家机器的组成部分，刑法的功能是维护社会的整体秩序，而并非局限于对个案的是非评价。刑事诉讼活动的价值，则是以追求司法公正的方式去实现恢复社会秩序的总体目标。而在这种目标之下，发现真相仅仅是追求司法公正的一种必要手段。而且，由于当今社会还无法做到对所有案件都能够查明真相，所以，体现为客观真实的实体公正，并不是实现司法公正的唯一手段。与此同时，体现为证据真实的程序公正则对于实现司法公正具有不可替代的独立价值。

由此可见，发现真相与司法公正并不具有同质性。将发现真相作为刑事诉讼目的的理论，既背离了刑法的基本功能，也混淆了目的与手段的逻辑关系。

由于发现真相的理论在实践重屡遭困惑，现代刑事诉讼走出了客观真实的幻影，程序公正理论在现代诉讼理念中已经成为共识。近些年来，无论是在欧美，还是在日本，已经有越来越多的学者提出，刑事司法制度不应当仅仅着眼于发现事实真相。德国本土学者魏根特教授也指出：“查明真实本身并不是目的，而必须以恢复社会平和这一刑事秩序的机能来理解诉讼目的，查明实体真实只不过是诉讼的中间目的而已”。显而易见，在以恢复社会秩序作为刑事诉讼的最终目的，查明真相只是一种手段即中间目的的现代诉讼理念中，辩护律师的职责是通过维护程序公正进而实现维护被告人合法权益的方式，实现恢复社会秩序的目的，并不负有发现真相的义务。

从辩护律师职责定位的角度来看，辩护权设置的初衷，即是通过对抗公权力，最大限度地维护当事人的合法权益。辩护权源于当事人的自愿授权，因当事人的委托而产生。因此，辩护权的本质是从属于当事人的私权利。正如美国学者弗兰克尔所言：“如果律师成为一名真相发现者，而非委托人的斗士，从经济动机上和职业组织方面来看，可能会导致客户与律师的早期冲突：委托人如何以及为何需要对破碎的忠诚（律师要对事实和委托人两者忠诚）付费？我们要求律师对他从事的案件真实性负责是否会造成他们对辩护失去动力和不愿投入？我们能否让一名律师英勇地保护他的委托人并对抗全世界—不只是对抗国家。同时，要求他将追求模糊不清、需要深入调查才能发现的事实真相作为自己的崇高目标？”

由此可见，在现代刑事诉讼理念中，辩护律师应当以维护程序正义为目标，以坚持对当事人的忠诚义务为宗旨，依法最大限度地维护当事人的合法权益。而与这种辩护权的职责定位相一致，辩护权的行使则应当与当事人的意志保持一致，辩护权的独立性不应违反对当事人的忠诚义务。

那么，究竟什么是辩护权独立性的应然内涵？或者说，辩护权独立性的含义，究竟是独立于当事人的意志？还是独立于当事人意志之外的其他因素？或者是两者兼而有之？

简言之，不同的诉讼目标必然形成不同的诉讼结构。当律师的主要职责是服务于发现真相时，为践行该职责，他可以独立于当事人的意志而坚持自己的主张。然而，在现代刑事诉讼理念中，当司法公正的标准已经不单单是难以确定甚至无法查明的案件真相，而是兼顾到人权保障、程序正当等多重价值，发现真相仅仅成为刑事诉讼的一种手段即中间目的时，辩护人的职责就不是与控审双方共同配合去发现真相，而是在制约与对抗的关系中，从维护当事人的角度去实现程序的正当性。因此，辩护权独立性的意义不能体现为独立于当事人，而只能是独立于当事人意志以外的其他因素。

现实生活中，影响和干扰辩护权的因素表现在很多方面，例如：来自权力的干预或影响；来自当事人亲属、上司或者帮助当事人委托律师的出资人提出的违背当事人意愿的要求；以及社会上的各种舆论干扰和压力等等。根据辩护权的从属性和刑事诉讼中控辩抗衡的特性，这些与当事人意志相违背的其他外部因素，才是辩护权独立性的指向所在。概言之，辩护权的外部独立性，才是辩护权独立性的真正所指。中华全国律师协会2017年发布的修改后的《律师办理刑事案件规范》第五条明确规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”这一规定集中表达了两层含义：一是律师提出辩护意见不得违背当事人的意愿；二是律师提出的辩护意见不得不利于当事人。

在辩护过程中，律师与当事人的意见分歧主要有两种情形：一种是被告人坚持无罪，而律师认为其有罪；另一种是被告人坚持认罪，而律师认为无罪。当律师与当事人发生意见分歧时，首先应当通过沟通、交流争取达成共识和理解。在最终无法取得一致的情况下，或选择顺应当事人的意愿提出辩护意见，或选择退出辩护。但须遵守一个重要原则：不得帮助当事人伪造或毁灭证据。

在我国司法实践中有一种特殊现象：有时候当事人出于各种难言之隐，为了自保而坚持违心认罪。在此情况下，如果律师确有认为其无罪的充分理由，可以在不影响其认罪态度的前提下提出有利于被告人的法律上无罪的辩护意见。这种做法不违背律师对当事人的忠诚原则，而且恪守了对当事人负责的职业道德，不失为辩护权独立性的一种合理表达方式。

误区八：律师保密义务不能对抗侦查权

我国《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”《刑事诉讼法》第48条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

《律师法》和《刑事诉讼法》关于律师保密义务的规定可以说是明确、具体且具有一致性。但是，司法实践中办案机关主要是公安机关找到律师和律师事务所强行调查取证的情况却时有发生，或者向律师调取其曾经代理过案件的卷宗或相关证据材料，或者直接让律师做调查笔录，还有的要求调取律师事务所与客户的委托合同及律师费发票，甚至会以追缴赃款的名义冻结律师事务所的账号或者直接扣划律师费。当律师和律师事务所以保密义务为根据拒绝配合时，办案机关却提出了另一种理由：“律师保密义务不能对抗侦查权”。

在这种情况下，多数的律师和律师事务所都只好迫于压力而予以配合。而律师的这种无奈之举，不仅侵犯了委托人的隐私权，也触犯了律师职业道德的底线。

律师对委托人的保密义务能否对抗侦查权？这本来是一个不言而喻的问题。因为，保密义务对于委托人而言是一种义务，对于公权力而言就是作证豁免权即免作证权，如果没有后者的免作证权也就无法履行前者的保密义务。所以，对抗侦查权的免作证权本身就是保密义务的题中应有之义，律师对委托人负有保密义务，对侦查机关即享有免作证权，保密义务的主要指向就是对抗公权力。

律师保密义务发生于执业活动中，需要保密的内容是其在执业活动中基于委托人的信赖关系而获取的。如果律师违背这种保密义务，就会失去委托人的信赖而不愿向律师披露真情，甚至不敢再委托律师。所以，律师对委托人的保密义务是律师与当事人之间互信原则的集中体现，而这种互信原则是律师制度赖以存在的根基。律师对委托人保密义务的理论基础是利益均衡原则，根据利益均衡原则，当我们维护一项社会正义的时候，还应当考虑到其可能会造成的另一种不公正。而当其他社会价值大于追究某一特定犯罪人的刑事责任时，法律就会选择保护更重要的利益。在因律师免作证权而影响到一个特定的个案与维护律师制度根基这两种利益之间权衡利弊时，以维护律师制度为重，当然是不容置疑的选择。所以，律师保密义务同时也是对司法机关的免作证权，早已成为国际社会的通行原则。

1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《关于律师制度的基本原则》都22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其职业关系内的所有联络和磋商均属保密性的。”

世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第14条规定：“一切证据调查必须尊重职业作证豁免权。”

同时，在美国专门有《律师作证特免权保护法案》，在英国、德国、日本多数国家的刑事诉讼法中都明确规定了律师作证豁免权。

在国际社会通行的作证豁免原则中，还包括神职人员和医生在内。因为，如果一个神父可以对于忏悔者披露的罪行向司法机关作证，一个心理医生可以对于患者披露的罪行向司法机关作证，也同样会毁掉这两种职业的根基。可见，以免作证的特权履行对客户的保密义务是律师、神职人员和医生这三种职业中不可逾越的道德底线。

从理论上划分，律师保密义务分为绝对保密义务和相对保密义务。二者的区别主要在于律师对于其知悉的尚未发生的危害行为是否承担保密义务。按照绝对保密原则，律师对于在职业活动知悉的委托人的一切信息都应当保密，也包括其准备和正在实施的危害行为在内。而按照相对保密原则，律师则只应对其知悉的已然（已经实施）的危害行为承担保密义务，对于未然（尚未发生或正在实施）的危害行为不承担保密义务。

从既维护律师制度又兼顾保卫社会安全的角度出发，国际社会中绝大多数国家的立法普遍采取相对保密原则，我国也不例外。为此，我国《律师法》第38条和《刑事诉讼法》第48条均规定，将“准备实施或者正在实施的”危害行为排除在保密义务之外。

需要特别强调的是：《刑事诉讼法》第48条的表述是“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”，这一表述恰恰明确了保密义务本身的权利属性。也就是说，它对委托人而言是一种保守秘密的义务，对公权力而言则是一种免作证的权利。二者之间是一种对应关系，即这种保密义务正是通过作证权的豁免来实现的，而且也只能通过这种权利豁免才能实现。

接下来在第48条后面的“但书”部分又规定：“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”这一规定又表明：只有对于排除在律师保密义务之外的那些未然的、危害到国家、公共及他人人身安全的重大犯罪行为，律师才具有作证义务。反之，对于保密义务范围之内的其他信息，律师当然没有作证义务。从而，法律进一步明确了律师保密义务的免作证权性质。

“律师保密义务不能对抗侦查权”，是对律师保密义务性质的误读，也是对立法本意的曲解。由于实践中办案机关强制律师违反保密义务的现象时有发生，不仅使委托人的隐私权属遭侵犯，而且也破坏了律师与委托人之间的互信原则，动摇了律师制度的根基。

鉴于这种现象导致后果的严重性，希望能够在理论上进一步厘清认识、走出谬误的同时，能够在立法上对律师的免作证权作出更直接、更明确的规定，以杜绝实践中以公权力强制律师违反保密义务的乱象。

误区九：举证责任倒置的思维惯性根深蒂固

刑事诉讼中的举证责任，是指公诉方和辩护方在审判中向法庭提供证据证明其主张案件事实的责任。举证责任又称证明责任，虽理论上对二者内涵有不同解读，但没有实质性分歧。在现代诉讼制度中，举证责任分配的规则以无罪推定理论为基础。

首先，无罪推定理论决定了刑事诉讼中举证责任应当由控方承担。因为被告在被证明有罪前被推定为无罪，没有证明自己无罪的责任。因此，举证责任首先应该由控方承担。

其次，无罪推定理论解决了举证责任的转移问题。在诉讼过程中，如果控方举证的事实已经被辩方认同而辩方又提出了一项具体的事实主张，如不在现场的事实主张，正当防卫的事实主张等，举证责任会因此发生转移。

其三，无罪推定理论决定了控辩双方承担举证责任需要达到的证明程度不同。根据无罪推定原则，当控方举证证据不足时，法庭应当作出有利于被告的判决，因为控方的证明责任需要达到确实、充分，可以排除一切合理怀疑的程度。而辩方的证明责任只需要达到存在合理怀疑的程度。

值得重视的是，举证责任制度先于无罪推定理论而出现，但无罪推定理论却奠定了现代举证责任制度的基础。即是说，正确理解和适用现代刑事诉讼中的举证责任分配规则，首先必须正确理解和适用无罪推定原则。

在现代诉讼理念中，以无罪推定理论为基础的举证责任规则已经成为法治国家立法和司法中的共识。但是，这个问题在我国却成为至今尚未解决的一种困惑，有很多人仍然陷入举证责任倒置的误区之中。

导致这种现象的原因主要有两个方面：一是立法本身的问题，二是司法理念的问题。

在立法层面上，《刑事诉讼法》第49条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担” ，明确了控方的举证责任。但同时，法律又在其他条款中体现了辩方也有举证责任的内容。例如，对照1997年《刑事诉讼法》和2012年《刑事诉讼法》可见：（1）1997年《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见……”，2012年《刑事诉讼法》的同一条款则删除了“证明”二字。（2）1997年《刑事诉讼法》第93条和2012年《刑事诉讼法》第118条都规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”但在2012年《刑事诉讼法》第50条又规定“不得强迫任何人证实自己有罪。”

立法中这两处修改表明：

（1）1997年《刑事诉讼法》规定要求辩护人提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者免除刑事责任的材料和意见，实际上是要求辩方承担一定的证明责任，这一规定与无罪推定原则是相违背的，反映出与有罪推定理念相吻合的举证责任倒置的思维方式。

2012年《刑事诉讼法》修改时取消了“证明”二字，即是取消了辩方的举证责任，应该说是体现了立法理念的进步。但同时也说明，我们在立法上向无罪推定原则迈进的时间很晚且并不彻底。直到今天，无罪推定原则也还没有明确写进《刑事诉讼法》的条文，只是在《刑事诉讼法》第12条中规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定为有罪。”而这种中国特色的委婉表述形式却难以确证为明确的无罪推定原则，留下了可以见仁见智的解读空间。正由于如此，无罪推定的理念仍然难以深入人心，相应之下，举证责任倒置的思维惯性依然难以遏制。

（2）《刑事诉讼法》中关于犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答的规定，是对犯罪嫌疑人自证其罪的要求。虽然2012年修法时，增加了关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，却又仍然在118条中保留了“应当如实回答”的规定，因而又形成了这两个条款的冲突关系。这种冲突事实上也给以无罪推定为基础的举证责任制度的贯彻留下了隐患。

应该说，《刑事诉讼法》在立法中这种对无罪推定原则规定的滞后性和不彻底性，与人们对举证责任规则认识混乱的现象不无联系。

在司法理念层面，由于多年来有罪推定思维习惯的普遍性，以及立法中对无罪推定原则贯彻的不彻底性，以有罪推定为基础的举证责任倒置的滞后理念并未彻底革除，使得要求被追诉者“自证无罪”的举证逻辑仍然随处可见。在司法实践中，有些法律人常常会在办案过程中不自觉地表现出举证责任倒置的习惯性的思维方式，而且这种思维方式甚至会占据上风。

例如，在法庭上控方经常会以辩方证据不足为由反驳辩方的主张，而这种理由有时还会得到法庭的支持。

更典型的范例，莫过于法院判决书中以证据不足为由驳回辩护理由的表述方式。诸如：“辩护理由缺乏证据支持”、“该辩解缺乏证据支持”、“辩护意见缺乏事实依据和证据支持”等等。实践中，具有这种同类表述的判决书并非罕见！应该说，这种判决书反映的理念与1997年《刑事诉讼法》中关于辩方具有证明责任的规定一脉相承。但是，在2012年《刑事诉讼法》已经修改多年以后，仍然还会出现这样的判决理由，足见司法现状的尴尬和理念转变的艰难。在这种以“自证无罪”为前提的“洗白式”的司法理念支配下，出罪难于入罪，岂不是欲加之罪，不患无辞吗？

举证责任倒置的思维方式所导致的消极后果，在排除非法证据的程序中反映得更为突出。在对控方证据合法性的审查上，由于被告处于无力取证、举证的被动地位，《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”同时第56条又规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《刑事诉讼法》司法解释第96条进一步细化为：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”

以上规定明确了两条原则：一是明确在排除非法证据程序中由控方承担举证责任；二是要求辩方只负责提供相关线索或者材料。应当说，对于被告人而言，提供线索和材料已经是勉为其难了。但现实中，即使提供了相关线索和材料也很难进入排除程序，被告人方往往会面临更为苛刻的条件。绝大多数情况下，“线索和材料”都变成了证据的代名词，以至于排除非法证据的程序基本上流于形式，真正得以排除的案例极为少见。

排除非法证据程序的障碍背后，还隐藏着另一个原因，而这个原因也与举证责任倒置的偏见密切相关。排除非法证据阻力巨大的重要原因之一，是办案人员因担心承担刑讯逼供的刑事责任而顾虑重重，而产生这种顾虑的原因恰恰也是出自对举证责任规则的错误认识。根据法律规定，需要排除的是非法取证的可能性，并不是实然性。所以，即使证据被排除了，办案人员也并不必然构成刑讯逼供罪，二者之间并无必然联系。因为根据无罪推定原则，不可能仅仅以“可能性”为由追究刑讯逼供的责任。然而，正是由于有些人陷入到以有罪推定为基础的举证责任倒置的偏见之中，才一方面在指控被告人有罪时要求被告人自证无罪，另一方面在承担合法取证的举证责任时又试图将举证责任转移给被告人。而一旦“排非”成立，又会从刑讯逼供犯罪嫌疑人的角度换位思考，把非法取证的可能性当成了刑讯逼供的必然性，从而将自己置于自辩无门的境地。

其实，这一切不正常现象背后的深层原因，都源于举证责任倒置的偏见。因为以有罪推定为基础的举证责任倒置的思维方式，总是从要求被指控者自证清白的角度去分配举证责任。

举证责任倒置的思维习惯与人治的理念一脉相承，因为在人治社会中，代表权力的主观判断比证据更重要，证据意识淡漠已成为社会常态。在中国社会走向法治之前，尤其是在文革动乱时期，先抓人后找证据，让嫌疑人自证清白的做法司空见惯、习以为常，很多人已经接受和习惯于这种思维方式。这应该是在我国形成举证责任倒置思维习惯的历史原因。

值得警惕的是，这种举证责任倒置的思维习惯不止体现在刑事诉讼中，在民事诉讼中也不乏其例。前些年引发举国关注的南京彭宇被告撞倒老人案，就是举证责任倒置的典型案例。在救助者与被救助者发生责任纠纷，原被告双方对撞与没撞的基本事实各执一词，而被救助者指责救助者并向其索赔的情况下，法院竟然要求救助者举证证明其没有撞倒对方的事实，并且因其举证不能而判决其败诉。该案虽然在舆论谴责之下终于得到纠正，但深刻地反映出这种举证责任倒置的错误观念在我国社会中的顽固性和普遍性。

举证责任倒置的思维方式，是有罪推定理念的延伸，是司法公正的天敌。在刑事诉讼中，则是铸成冤假错案的认识根源。

误区十：控辩审三方职责定位混乱

法治建设四十年过去了，关于控辩审三方的职责定位问题至今未能厘清。由于辩护权被漠视，律师地位低下，控辩冲突一直难以缓解。同时，辩审双方、控审双方也时常发生冲突。前些年，辩审冲突曾经一度升温，法庭训斥律师、驱逐律师的现象时有发生。后来，控审冲突又日渐公开化。一方面，公诉机关因片面追求起诉成功率而时常发生以诉代审的倾向，加之检察机关对职务犯罪自侦自诉一体化的结构设计，使得诉权的地位不断提升，致使法院处于自嘲为弱势群体的尴尬境地。另一方面，实行以审判为中心的制度改革以来，法院一方又时常会以不适当的方式来表现出自己的强势地位，例如可以超越公诉请求的内容作出判决。

这一系列冲突之所以此伏彼起，难以平复，其根本原因是对控辩审三方职责定位的认识误区。

律师之所以被边缘化而成为弱势群体，根本原因是对辩护律师职责定位的认识错误。长期以来，人们始终未能真正认识到律师对维护司法公正不可替代的制约作用，而将其视为干扰、对抗公权力的消极力量。之所以如此，就在于对刑事诉讼活动的规律和结构设计缺乏正确认识。而再究其根源，则是尚未走出漠视嫌疑人、被告人权利保障的滞后观念。在我国历史上嫌疑人、被告人一直被当作诉讼活动的客体对待，成为单纯的打击对象。2012年修改《刑事诉讼法》时，虽然在条文中强调了保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要性，但由于理念的滞后，这个原则却无法得到有效贯彻。刑辩律师的职责就是帮助犯罪嫌疑人、被告人维护权利，而在犯罪嫌疑人、被告人的权利被漠视的情况下，律师的权利必然会被漠视，二者具有不可分割的必然联系。与此相适应，律师被视为司法活动中的异己力量也就不足为怪了。

由于中国社会中律师制度的历史过于短暂又几次中断这一特殊的历史现象，人们对律师的了解十分缺乏。就控辩关系而言，在一个正常、合理的诉讼结构中，控辩双方本应是一种以制约求公正的理性对抗关系，但是法治建设四十年来，中国社会中的控辩关系却经历了一段由形式性对抗转向冲突性对抗的矫枉过正的弯路。在律师制度恢复初期，表面上处于对抗地位的控辩双方实质上却是在共同配合法庭办案，并没有形成真正的对抗关系。因为根据当时律师法的规定，律师的首要职责是维护法律的正确实施。后来，随着律师法的修改和律师管理体制的改革，控辩双方的关系又转向了冲突性对抗的另一个极端。控辩关系由形式性对抗转向冲突性对抗，是从一种误区走向了另一种误区。直至今天，这种冲突性对抗的僵局仍然没有完全打破，控辩双方理性对抗的正常化关系仍然难以实现。现实中，有两句常见的抱怨：某公诉人说“诉了半天，白诉了”；某辩护人说“辩了半天，白辩了”。这种感受，恰恰是冲突性对抗的认识根源。

检察机关之所以在面对控辩冲突的同时，又发生控审冲突，其根源同样出自于其对自身职责定位的认识误区。检察机关的基本职责是指控犯罪，追求超越职能的权力和目标则是其与辩审两方发生冲突的主要原因。

首先，检察机关对职务犯罪的自侦权不仅存在侦诉一体化的弊端，而且还延伸出对审判机关的威慑，致使法院和法官在裁判时不得不顾及公诉人的观点和态度。从而，因诉权过于强势而导致控审关系失衡。这种状况虽然随着其自侦权的分流而改善，但这种冲突的阴影却难以完全消散。

其次，检察机关监督权的扩张违反诉讼规律。司法监督属于检察机关的部分职能，但这种监督权如果运用失当就会适得其反。直至今天，在法庭上还经常听到公诉人当庭宣称“公诉人在法庭上依法行使监督权”。这种宣言是十足的角色错位，是宣称原告方有权监督裁判者，无异于给法官戴上手铐。遵循诉讼原理，检察机关的监督权不应行使在审判阶段，而应当前移至侦查阶段，侦查监督才是检察机关亟待强化的重要职能。

其三，对起诉成功率的过度追求，导致公诉权对辩护权和审判权的双面冲击。

在曾经坚持99%以上起诉成功率的目标下，检察机关为实现有诉必判的结果，一方面会导致与辩方的冲突加剧；一方面也会产生公诉权冲击审判权的越权趋势，引发控审冲突。而更为尴尬的是，还会在检察机关内部造成进退两难的自身冲突。根据诉讼规则，侦、控、审三个阶段的价值目标和证据标准应当各有不同，侦查活动的价值目标应当是怀疑一切，而裁判活动的价值目标则应当是排除一切合理怀疑。公诉机关有诉必判的目标追求，不仅违背诉讼规则，而且又给公诉人压上了有进无退的后果责任，迫使其陷于为定罪而不遗余力，不判有罪不罢休的尴尬境地。

法院作为裁判者本应处于相对超脱并至高无上的地位，但在我国却不断发生与控辩两方面的冲突，这种反常现象同样是来源于控、辩、审三方职责定位的认识误区。

长期以来，由于检察机关的强势地位和实质上以侦查为中心的诉讼模式，公、检、法三机关似同一条击鼓传花的流水线，法院少有拒绝接受的主动权。再加之权力干预屡禁不止的复杂情势，法院一度处于难以自主的弱势地位。在这种情况下，法院中立性的弱化和偏移具有一定的必然性。而这种中立性的弱化和偏移，又形成了控辩审三方发生冲突的潜在因素。

前几年几度发生辩审冲突不断升级的现象，突显了职责定位误区所产生的后果。在一个正常的诉讼架构中，控辩冲突具有常态性，只是冲突的性质和程度会有所不同。但如果发生辩审冲突，却是一种反常。因为辩方没有理由和能力去挑战具有中立性和权威性的裁判方。如果在庭审活动中法庭能够严守程序规则并坚持中立性和被动性，这种冲突应该不会发生。即使有个别律师真的是无理取闹也会处置有据，绝不会发展为一种引起广泛关注的辩审冲突的社会现象。

以审判为中心的司法制度改革为庭审实质化铺平了道路，也提升了审判机关的权威性。然而，一方面，庭审实质化的推进仍然一波三折。另一方面，在法院试图强调审判权威性的同时，控审冲突又掀起新的波澜。诸如，认罪认罚案件中检法两方权力分配的纠葛，以及二审法院对抗诉案件裁判原则等一系列问题，又成了控审冲突的起因，不久前发生的二审法院对检察院求轻抗诉案件加重处罚的案例，进一步反映出控审冲突的升级。

长期以来，控辩审三方之所以冲突频发、是非难辨，根本原因就在于三者的职责定位混乱。作为司法结构中的三个不可或缺的独立主体，在各自定位不明确的情况下，冲突就具有不可避免性。而多年来人们千呼万唤的法律职业共同体之所以难以形成，也是出于同样的原因。法律职业共同体是在顺应诉讼规律的前提下因需求而产生的，当控辩审三方职责定位合理、明确，在各司其职的前提下形成任何一方都不可或缺的真正的制约关系；当公诉人就是公诉人，律师就是律师，法官就是法官，每一方都能找到自己的准确定位，每一方又都能在不出偏差、恪守职责的基础上，感受到任何一方都缺一不可的时候，法律职业共同体就会自然形成。

控、辩、审三方职责定位问题，是司法活动正常运行、健康发展的前提和基础，也是考量一个社会法治化程度的标志。法治建设四十年过去了，控、辩、审三者关系至今还没有理顺。这种局面的形成，既涉及到理念问题，也涉及到机制设计问题，但归根结底还是理念问题。只有在理念的自省中不断地发现问题，走出误区，才能冲出这种困局。

中国的法治之路已经走过了四十年，成就的背后更暴露出法治化进程中的种种困扰。而其中亟待突破也是最难突破的，就是理念的滞后。因此，我们必须正视现实，冷静、理性、旗帜鲜明地走出理念的误区，才能摆脱思想的桎梏而转向真正的法治思维。

2020年5月3日定稿于海南

本文作者：京都律师事务所名誉主任 田文昌

田文昌，京都律师事务所名誉主任，中华全国律师协会刑事专业委员会主任。田文昌1995年创办京都律师事务所，以擅长办理各类典型疑难法律事务而著称，曾经代理天津大邱庄被害人控告禹作敏案、沈阳刘涌黑社会性质组织案件、杨斌合同诈骗案、云南省原省长李嘉廷受贿案、吴英集资诈骗案、黄光裕非法经营案、颜立燕合同诈骗与挪用资金案等国内外影响重大的案件。田文昌律师被誉为”学者型律师”，曾出版《刑罚目的论》《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》《律师与法治》《控·辩·审三人谈》《刑事辩护的中国经验》《田文昌谈律师》《与法治同行：田文昌论文选集》等著作，并发表论文数百万字。