《大清新刑律》编纂与借用“外脑”

来源：检察日报

1902年，内外交困的清廷为了收回领事裁判权，任命沈家本与伍廷芳为修律大臣，开启晚清法律改革，其重要的成果《大清新刑律》作为中国第一部近代刑法，在编纂过程中曾引发法理与礼教两派长达数年、聚讼不已的激烈论争。在新旧双方的阵营之中，分别有日本学者冈田朝太郎（OkadaAsataro， 1868-1936） 与 德国学者赫善心 （Harald Gutherz，1880-1912）的身影，来华外国人的加入，使得这场清末的传统法与近代法之争有别于先秦时期中国固有法自身内部儒家与法家的礼法之争，可谓从“中国之中国”跨越到“世界之中国”，具有从全球史与比较法更加宏大的视野进行探讨的意义。

1906年9月，日本明治时代的法学巨擘、东京帝国大学的教授冈田朝太郎受聘为“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”，来华参与法律改革，其中一项重要的立法任务就是起草《大清新刑律》。

这部由沈家本主持，冈田朝太郎主事，董康、章宗祥、汪荣宝参与编纂的《大清新刑律》采用近代刑法总则、分则两编的立法体例，确立了罪刑法定、刑罚人道主义的理念，其具体条款之中体现出礼法分离的强烈色彩，对传统律典“出礼入刑”“明刑弼教”的礼法一体观念有重大修正，刚一面世，即引发中央与地方如潮的反对意见。围绕传统伦常礼教条款的存废与程度问题，反对新律者多持“礼教”说，支持新律者多持“法理”说，礼法之争由此展开。论争包括四个维度：（1）特定行为是否应该入罪（例如无夫和奸、子孙违犯教令是否有罪）；（2）特定行为的刑罚力度（例如内乱罪首犯是否一律处死）；（3）特定主体是否享有一般法律权利（例如子孙对家长能否有正当防卫权）；（4）特定主体犯罪是否需要设置专门罪名（例如在伤害罪之外是否另设亲属相殴罪）。

礼教派以大学士、军机大臣张之洞和资政院议员、宪政编查馆参议劳乃宣为代表，支持者有法部尚书廷杰，法部郎中吉同钧，礼学馆总纂大臣陈宝琛，京师大学堂总监督刘廷琛，宪政编查馆统计局局长沈林一等人。法理派以晚清修律大臣、资政院副议长沈家本为代表，支持者有修订法律馆提调董康，修订法律馆总纂汪荣宝，宪政编查馆编制局局长吴廷燮，大理院推事江庸、日本法学家冈田朝太郎等人。

从立法影响的角度比较双方，一言以蔽之，礼教派位高而法理派权重。前者资历深，更多是扮演清流角色，从舆论上对新刑律施加影响，其人员多为传统功名出身，熟悉传统律学，但对近代法学了解不足。后者以法治技术官僚为主，控制了修订法律馆、宪政编查馆编制局、资政院法典股等立法要害部门。因此，在法学智识转型、法政咸与维新的时代背景下，尤其是在1909年核心人物张之洞去世后，礼教派在论辩中不免处于下风。

在这一特殊时刻，赫善心登场了。这位年轻的德国人是维也纳大学的法学博士。赫善心在1910年出版的《德意志帝国新刑律草案（总则）》的序言引起了劳乃宣的注意，这篇序言主张修律应以本国国民性为基础，兼取他国之长，正中劳乃宣这位开明的保守主义者之下怀，引为同道中人。劳乃宣将正在编辑的关于新刑律修正案的书送给了赫善心，请他对礼教派关于“无夫和奸妇女”和“子孙违犯教令”的立法建议提出学术意见。

赫善心回应了关于大清新刑律和关于中国法律改革的咨询。他的观点，可以总结为“一个核心，两处要点，一种批判”。

所谓一个核心，即中国修订法律，应该以《大清律例》为基础，他国法律为参考，其立法者，应以熟悉本国国民道德和固有法律的中国人为主导，外国人为协助。赫善心的论据主要有两方面：一方面是《大清律例》享有很高的国际声誉，1811年英国人小斯当东曾将其翻译为英文，认为有很多值得他国仿效的规则。20世纪最新的西方立法，都可以在《大清律例》中找到各种类似条文。一方面是德国立法的历史经验，其在16世纪初曾采用罗马法，导致国民与法官冲突扞格，不得不在300年后恢复为以日耳曼法为主，罗马法为辅进行修改。

所谓两处要点，即第一，根据刑法/罚的目的，立法应该符合本国国民的道德性质；第二，领事裁判权的问题需要结合法律部门进行深入的分析，收回法权的关键是审判文明。

所谓一种批判，即批评大清新刑律乃日本律，中国修订法律不应丢弃自身文明的礼教而迁就外人。

赫善心身后的德国法正是日本近代法律改革效仿的对象，赫善心本人亦拥有法学博士的头衔，使得其在礼法论争中具有很强的话语权，给法理派很大的压力，促使冈田朝太郎亲自出面，专门撰写《冈田博士论刑律不宜增入和奸罪之罚则》《冈田博士论子孙违犯教令一条宜删去》加以反驳。

双方争执集中体现在礼教与法律的关系这一问题上。赫善心主张礼法一体，冈田朝太郎支持礼法分离，其背后乃法律文明固有论与进化论之争。赫善心基于德国历史法学“法是民族精神的产物”的立场，对中国这一东方文明古国的传统法制表现出“温情与敬意”和“同情的理解”，从而“他乡遇故知”，与中国保守开明的礼教派取得精神上的契合。他肯定中国固有法的价值，还其以历史公道，值得充分肯定。但其论据也颇可商榷，例如对德国立法经验的介绍上更多是站在历史法学派内部日耳曼学派而不是罗马学派的角度，有以偏概全之嫌，对“大清新刑律草案是日本律”的判断忽视了两律的差异，不免过于武断。

有缘千里来相会，晚清修律的历史契机，使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者，在异国他乡展开了一场学术论辩。礼法论争的背后，有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方多层面错综复杂的关系。《大清新刑律》乃处在一个世界法典编纂的新时代，冈田朝太郎和赫善心一方面正好宣扬各自的刑法理念，另一方面也将中国经验介绍给自己的母国，以为本国立法借鉴，因此晚清修律是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受，对其考察应具有全球史的自觉。礼法之争的学术意义，足可媲美《德国民法典》编纂过程中的历史法学派与自然法学派之争，《日本民法典》编纂过程中的断行派与延期派之争等世界法典编纂史上的著名论争，蕴含的理论富矿，可待从比较法的视域进行深度挖掘与阐发。

（作者为清华大学法学院副教授、博士生导师）