韩旭：拿什么来守护法庭上的律师辩护权

作者 | 韩旭，四川大学法学院教授、博导

中国刑事诉讼法学研究会常务理事

来源 | 《上海法治报》2023年9月1日

B7版“学者评论”

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法庭是律师最主要的“战场”，是行使律师辩护权最集中、最典型的场合。然而，近年来律师法庭上的辩护权屡屡遭受侵犯。除了新近来宾中院“剥夺”律师出庭辩护权，2019年2月，广东高院某法官三次打断律师发言，批律师“水平不够，抓不住重点”；2020年6月，海口中院公开审理20人涉黑案，辩护律师要求按法律规定“一证一质”未获同意，遂申请审判长回避，结果律师被责令退出法庭；2022年7月，因开庭前河南宁陵县法院还有78张光盘和2本纸质卷未让律师查阅，律师要求阅卷后再行辩护，就被法官驱逐出庭。

庭审中的律师辩护权包括发问权、质证权、辩论权和申请权、出庭权、正确辩护意见被采纳权等。浏览近年来发生的侵犯律师庭审辩护权的案例，法官不当限制律师发言时间、滥用自由裁量权、随意驳回证人出庭作证申请、未经法定前置程序将律师轻率驱逐出庭等情况时有发生。因此，保障律师法庭上的辩护权需要多措并举，针对上述司法“顽疾”对症下药。

从未来长远看，应当建立相互尊重、彼此信任、良性互动的法律职业共同体。公安司法人员应切实遵循刑事诉讼法、相关司法解释和规范性文件规定，并对律师职业的价值、功能存有相当程度的认同感。但是，在法律职业共同体真正建成之前，在法律仅有倡导性规定，对公权力主体违反规定缺乏制裁措施和不利后果的情况下，指望部分司法人员认真落实律师法庭辩护权只能是一厢情愿。

对于律师发问权、质证权和辩论权受不当限制的问题，除了应有效落实“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第31条规定：“法庭审理过程中，法官可以对律师的发问、辩论进行引导，除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。”还可依据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第26条第7项：“其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的，或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的”之规定，对不当限制律师法庭辩护权的司法人员以“故意违背法定程序”追究其司法责任。

对于律师申请己方证人出庭作证或者控方证人出庭进行对质经常性被拒的问题，鉴于我国仅对非法证据排除作了相关规定，建议借鉴《德国刑事诉讼法》相关规定：“当证据调查不合法时，应驳回证据调查申请，除此之外，仅于下列情况方得驳回证据调查申请：因众所周知而无证据调查必要、待证事实对裁判不具有重要性或业已证明、证据不适合或无法取得、申请系为拖延诉讼而提出。”根据该条第（6）项之规定：“驳回证据调查申请，须以法院裁定为之。”同时根据对该条的注释：“对于与作成裁判有重要关系，而被告并未作出可信之供认，以及并非一般性适用之经验法则，均应进行证据调查”，确立法庭同意证人出庭为原则，不同意为例外的审判制度。可供借鉴的还有联合国《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定：“被告人与不利于己的证人对质是其基本权利”，以及人人享有最低限度的司法保障：“得亲自或间接诘问他造证人，并得声请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证。”

对于不按通知时间提前开庭和未经警告、训诫、责令退出法庭程序而径直驱逐律师出庭的，应依据刑诉法第238条第（五）项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”给予程序性制裁：撤销原判、发回重审。

对于律师正确辩护意见不被采纳，且不展开充分说理的情况，则应当在审判管理中严格要求按“人民法院适用普通程序审理案件，应当在裁判文书中写明律师依法提出的辩护、代理意见，以及是否采纳的情况，并说明理由”之规定，对于不采纳律师辩护意见的，必须详细说明不采纳的理由。

鉴于公检法机关可能是侵犯律师执业权利的主体，由其承担监督和救济职能并不妥当，也难以发挥实际效用。建议改由相对中立和更具权威的依法治省委员会等各级依法治理委员会作为向律师提供权利救济的主体，从而切实维护律师法定的执业权利。