承包人、转包人、违法分包人是否对实际施工人承担责任

摘要：对于与实际施工人不具有合同关系的承包人、转包人、违法承包人是否承担责任，司法实践中不同地区存在不同的认定标准。就连最高人民法院在该问题中亦有前后相矛盾的裁判观点。笔者曾就就该问题发表过观点，现根据最新的司法解释予以补充完善。

关键词：层层转包；违法分包；实际施工人；连带责任

一、实际施工人的法律依据

（一）现有有效

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释〔2020〕25号]

第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、《2015全国民事审判工作会议纪要》（八民会议纪要）

第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据会议纪要的规定要严格使用主体，不能认定转包人、违法分包人的责任。

（二）失效

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号)]

第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号]

第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《2018江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。　　　

二、典型判例及观点

因在司法实践中，对于该问题的认定标准因地域不同而且存在大量的判例，就连最高院对该问题在裁判文书中的认定亦变动。故笔者在选择判例时仅选择最高人民法院的判例。

（一）不应突破合同相对性要求承包人、转包人、违法分包人承担责任

（2016）最高法民再31号民事判决书的裁判观点认为转包人、违法分包人不是责任主体。其在本院认为部分表述如下：

根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第二十六条第二款的规定，……在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。 议纪要的规定要严格使用主体，不能认定转包人、违法分包人的责任。

（二）应当突破合同相对性让成承包人、违法分包人、转包人承担责任

（2019）最高法民申5724号民事裁定书的裁判观点认为转包人、违法分包人属于责任主体。其在本院认为部分表述如下：

本院经审查认为，崔站发的再审申请理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第二十六条第二款规定：“……”依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。

三、学者、专家观点

2021年1月16日，点睛网发表全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任袁华之律师的《民法典建设工程合同司法解释逐条精解与实务应对》（一）至（四）的课程。袁主任在其课程（四）中对“多层转包和分包”是否适用实际实际施工人制度的问题认为是适用的，即实际施工人制度都可以穿透多层转包和分包人。

四、笔者所在地区的主流观点

笔者为江苏南京的执业律师。经常代理实际施工人主张工程款的案件。在诉讼策略的选择上也是把发包人、承包人、违法分包人、转包人、合同相对方都作为共同被告起诉。在2021年也取得所在地二级法院判决非合同相对方的总承包人对实际施工人承担连带责任的胜诉判决。但是在近期笔者与所在地建设工程领域的专业法官、律师交流得知，现在法院的观点为“发包人仅指建设工程的建设单位即业主以及非经营型政府投资项目根据规定实行委托代建的代建单位，而建设项目的总承包人，并非发包人，不应进行概念位移，实际施工人无权要求突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。”[（2020）苏0106民初9052号民事判决观点）]。即对突破合同相对性作出严格的范围限制，仅能向发包人主张。

实际施工人制度作为突破合同相对性的例外，是对整个法律体系的破坏。虽然是基于保护农民工的需要，但是即便实际施工人收到了工程款也未必会发放给农民工。对实际施工人进行过度的保护导致现实中的恶意诉讼、虚假诉讼大量存在。所以有必要对突破合同相对性的范围进行严格的限制。