网络赌博犯罪案件辩护的几点思考

—–刑辩九人公益行第十三期论坛发言

大家下午好，感谢参加会议的各位同仁，感谢会务人员的辛勤工作。预祝本次论坛取得圆满成功。因为工作原因，很遗憾不能现场参加本次论坛，只能线上参加，不能感受现场的活跃气氛。

我给大家汇报两个问题，也是向大家讨教。

首先，在司法实务中辨析清楚诈骗罪和赌博罪的构成很重要。

谈到这个问题，大家可能认为这两罪的构成不是很明确吗，还有什么要辨析的。确实在刑法理论上两罪的犯罪构成很明确，但在实务中就不是这样了。给大家简单报告一下我亲自辩护的这个案例。本案案情是：起诉书指控尹某某与王某某、郭某某6次赌博，在赌博中尹某某给王某某出钱，一起与郭某某打牌。打完牌后，王某某的输赢都由尹某某承担，并且尹某某向郭某某追索赌债；还有3宗事实是郭某某通过尹某某借款，并且郭某某将借来的款归还部分赌债。检察院就以尹某某与王某某在赌博中互相配合为由，以诈骗罪起诉尹某某与王某某，将郭某某作为本案的受害人。

我来安康前几天收到了本案第二次重审的判决书，判决尹某某、王某某构成赌博罪，分别判处二年又九个月、一年又二个月有期徒刑。本案辩护中的艰辛和曲折无法用语言来形容。本案在离西安较远的一个区法院审理的，属于中央督导组批示督办的案子，本案经过长达三年半的审理终于结案。

一审我接受本案辩护，担任第一被告人尹某某的辩护人。检察院以诈骗罪起诉。尹某某不认诈骗罪，也是零口供。本案第二被告人王某某对诈骗罪已经认罪认罚，羁押一年又二个月后取保候审，且缴纳了罚金，并退赔了赃款。经过阅卷和分析我认为本案不构成诈骗罪，可能构成赌博罪，一审判决尹某某、王某某构成诈骗罪，分别判处有期徒刑七年又六个月、一年又二个月。尹某某上诉，王某某未上诉。因事实不清二审发回重审。重审后，一审法院判决尹某某、王某某构成诈骗罪，分别判处有期徒刑七年、一年又二个月。尹某某再上诉，二审法院因本案程序问题发回一审法院重审。期间，经过艰难辛苦交涉将被告人尹某某取保候审，这时被告人尹某某已经在看守所羁押二年九个月。第二次发回重审开庭后长达9个月收到本判决书，判决尹某某、王某某构成赌博罪，刑期分别为二年又九个月、一年又二个月，也就是两被告人的刑期都是“实报实销”了。辩护的整个过程中，本案经历5次庭审，我们写了8份辩护意见，取保候审申请书5份，羁押必要性审查意见书3份。现在可以说一句，总算我们的意见得到了法院的支持，被告人的合法权益得到了维护，个案实现了公平正义。至于本案的辩护观点，有机会了我再想大家汇报。我只想用本案例说明，理论上看起来很清楚的事情，但司法实务中不一定就很容易分清楚。

其次，结合本次论坛的主题，我想说以下几点：

1、本次论坛的题目是“网络赌博相关问题的讨论和研究”参加本次论坛后大家都会是网络赌博高手，本次论坛我没到现场参加，你们以后涉及到的网络赌博犯罪的与我无关。开个玩笑，大家要正确理解我们本次论坛的题目，我们研讨的是涉及网络赌博犯罪案件相关问题的讨论和研究，当然就包括赌博罪或网络赌博犯罪的刑事立法和刑事政策以及辩护策略和方法了。

前面几位谈的很全面很详细了，谈了赌博罪的犯罪构成、域外的司法经验、谈了本罪的辩护问题，还有人谈了赌博的历史。我只能改变我的论题，那我就给大家提出些思考的问题。

2、随着科技的发展，犯罪手段和形式也发生了变化，比如今天我们谈到网络赌博犯罪，就是采用的网络进行的赌博犯罪。这样的犯罪对我们刑法理论、罪名和辩护带来了什么样的变化？我认为带来的变化很大，那我们的刑法理论如何回应？我们律师如何辩护？下面我给大家谈个案例，通过这个案例提出问题。

高雅丽、周帅等赌博罪

案情：2019年6月被告人高雅丽与其他6人作为股东成立一通信科技公司。被告人高雅丽负责公司的日常运营及招聘、收款转账等事宜。2022年6月，因受疫情影响，7名股东为牟取非法利益商量同意，由被告人高雅丽招募、组织多名人员聚众赌博。为此，被告人高雅丽先后雇请被告人周帅、熊洪霓分别担任公司的经理和培训老师，协助其组织开展赌博活动。其中，被告人周帅作为经理，主要负责技术支持和网站资源查找等日常工作；被告人熊洪霓作为培训老师，主要负责对赌博刷单操作的培训指导。后又陆续招聘并组织被告人张大川、陈韬文、张家浩等人到多个赌博网站上进行百家乐赌博，采取“庄”“闲”对等下注的“刷单”方式，赚取赌博网站充值、投注赠送的金额获利。经司法审计，被告人高雅丽通过银行转账的方式给参赌人员累计转入赌资共计人民币401489元。公诉机关以6名被告人犯赌博罪提起公诉。法院判决6名被告人赌博罪，分别判处9个月到6个月有期徒刑。

目前这样的案例很多。我想向大家请教的问题是：

1）先不谈罪刑法定原则本案中按照单位犯罪的刑法理论和本案事实来讲该通信科技公司是否构成单位犯罪？对这样的案例我们刑法以后如何回应？

如果先不谈罪刑法定主义，仅仅按照单位犯罪的刑法理论研究本案，单位也就是通讯公司构成犯罪。单位犯罪的主体为公司、企业、事业单位、机关、团体；主观条件，构成单位犯罪，要求有单位的整体意志，而不是单位内部某个成员的意志。单位整体意志的产生方式可以由单位决策机构形成，也可以由单位领导根据其职权为单位牟利做出决策；谋取利益，为单位谋取非法利益，为单位全体成员谋取非法利益，视为为单位谋取利益，为单位个别成员谋取非法利益，不属于为单位谋取利益。 单位犯罪是指公司、企业等集体造成社会危害或者公民人身伤害等危害社会的犯罪方式。那么本案中通信科技公司的犯罪行为是不是全体股东决定的？回答是肯定。

以后这样形式的犯罪行为越来越多，我们刑法理论和刑事立法如何回应这一现象？我想还是应该修改刑法对该行为进行作为单位犯罪进行处罚，能更好的的打击犯罪，维护社会秩序。

2）我们律师在现有的刑法理论体系内是否能以该通信科技公司构成单位犯罪辩护？

回答是否定的。根据罪刑法定原则，我国刑法中赌博罪没有规定单位犯罪，所以就不能以单位犯罪辩护，但可以说犯罪获取的大部分利益归通信科技公司所有，个人获利较少，作为一个酌定量刑情节观点进行辩护，但绝不能以通信科技公司构成单位犯罪这一观点辩护，这一辩护观点是错误的。但我在检索案例中，有很多律师还是以本错误观点辩护，实在痛惜。

3）本案中“刷单”行为是否是赌博罪规定的赌博行为？本案被告人在多个赌博网站上采取“庄”“闲”对等下注的方式进行“刷单”，他们赚取的是赌博网站充值、投注赠送的金额获利，并不是通过下注赢取赌博平台或者其他参与人的钱财，主观上不具有赌博的故意。其通过自己跟自己在赌博网站“对赌”从事网络“刷单”工作，获得稳定的返点收益，不符合赌博所要求的偶然性。这种刷单的行为是否构成赌博罪，我们还要深入研究，我也不能给大家一个结论。

我今天的发言就到这里，谢谢大家，欢迎大家会后给我指导，欢迎大家讨论。

雷大学

2022.12.8