来自柏浪涛老师刑法讲义

犯罪形态是指犯罪在时间上呈现的形态，一般教材里面的犯罪未完成形态仅指犯罪预备、未遂和中止，不包括犯罪既遂。

过失犯罪无犯罪形态，故意犯罪中直接故意和间接故意都有犯罪形态。

犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非暂时性停顿。即使是未完成形态，也是一种终局性形态。因此，各犯罪形态之间是相互排斥关系，不能并存。在一个犯罪中，只能出现一个犯罪形态。

来自柏浪涛老师刑法讲义

一、犯罪预备

第22条第1款：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

（一）犯罪预备的成立条件

1、主观上为了实行犯罪

（1）概念：前款的为了犯罪，应该理解为为了实行犯罪。因此为了预备犯罪而作的准备，不是犯罪预备行为。

（2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。

2、客观上实施了预备行为

（1）概念：预备行为是指对法益已经造成一定危险的行为。

（2）犯罪预备行为与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对法益造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。

3、未能着手实施犯罪

这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段，包括两种情况：

（1）预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施。如赶往犯罪现场事发生车祸。

（2）预备行为已经终了，因意外原因无法进入实行阶段。如已赶到犯罪现场，但是意图杀害的人已经出门。

4、由于意志以外的原因

犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分：关键在于自动性。犯罪预备是由于意志以外的原因而不得不停止，而预备阶段的犯罪中止是自动放弃犯罪。

（二）犯罪预备的处罚

第22条第2款：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

1、注意：预备犯是指构成犯罪预备的罪犯；犯罪预备就是在预备阶段因意志以外的原因未能着手实行的犯罪形态；预备行为是指实施了为实行犯罪而作的准备行为。

2、表明上刑法以处罚预备犯为原则，实际上刑法以处罚预备犯为例外，只对重罪处罚预备犯。例如，领导、组织、参加恐怖组织罪。

二、犯罪未遂

第23条第1款，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

（一）犯罪未遂的成立条件

1、已经着手实行犯罪

犯罪预备与犯罪未遂：

相同点：都没能继续犯罪，都是因为意志以外的原因。

不同点：犯罪预备在预备阶段，犯罪未遂在实行阶段。预备阶段与实行阶段的分界点是着手。由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成，一般情况下，主客观是统一的。因此判断的重点是着手行为的判断，标准是：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。

着手的特殊问题：

（1）不作为犯的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。

（2）间接正犯的着手：行为对法益产生现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。

（3）隔离犯的着手：行为与结果之间存在时空上的间隔，隔离犯的着手以危险是否现实、紧迫、直接为标准。例如用邮寄物杀人，看在途中有无危险，如果有就是寄出时为着手，如果没有就是收到打开时为着手。

2、犯罪未得逞

没有既遂，即行为人希望或者放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。

3、因意志以外的原因未得逞

这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，也是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。

（二）未遂犯与不能犯

不能犯，是指行为人虽然主观上有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害性，所以无罪。

1、法律效果：作无罪处理。

2、无罪依据：不能犯是否有罪，是刑法学两大学派——主观主义与客观主义的主要分歧之一。主观主义先判断主观条件，后判断客观条件。

3、分类

（1）对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。如：在沙漠开枪。

注意：对象错误与对象不能犯的共同点是行为人在主观上都存在对象认识错误，区别是对象错误中行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；对象不能犯中，行为不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。

（2）手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不能构成犯罪。如，用一把无法射击的枪杀人。

注意：打击错误与手段不能犯的区别同上。

迷信犯是手段不能犯的一种，无罪。比如扎小人。

4、不能犯与未遂犯的区分

相同点都是犯罪故意没有得逞，区别是法律效果不同，一个是无罪，一个是犯罪未遂。

区分标准：行为是否具有侵害法益的危险性，如果有就是未遂，如果没有就是不能犯。

行为是否具有危险的判断标准：

（1）从客观角度来判断，而不能从行为人的主观认识来判断。

（2）从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断。这是因为，危险是指行为的危险，所以需要以行为时来判断。

（3）以辩证法眼光看，而不能以形而上学眼光看，也就是用联系的、发展的、全面的眼光判断，而不是用孤立的、静止的、片面的眼光判断。

注意：如果用辩证的眼光看，行为对法益有危险，但由于偶然因素没有导致实害结果，此时不能否认行为的危险性。

（三）未遂犯的处罚

第23条第2款：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

三、犯罪中止

第24条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

包括预备阶段的犯罪中止和实行阶段的犯罪中止。犯罪中止的考点主要是：成立条件与处罚。

（一）成立条件一：自动性

自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的关键区分。犯罪中止与犯罪预备，犯罪中止与犯罪未遂的区分标准都是一样的。因此，只讲犯罪中止与犯罪未遂的区分。

弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。

需要先判断“能不能继续犯罪（继续犯罪的可能性）”，再判断“想不想继续犯罪（放弃犯罪的主动性与被迫性）”。前者是判断后者的前提条件，孤立是无法判断后者的。例如，甲没钱买葡萄说葡萄很酸不想吃。

1、前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性。依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。

（1）从一般人角度看能继续犯罪，行为人放弃了犯罪是中止。

（2）从一般人角度看无法继续犯罪，行为人放弃了犯罪是未遂。

2、主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的主动性，而非被迫性。

在具备前提条件“能够继续犯罪”后，成立犯罪中止，还需要行为人在主观上主动放弃犯罪。唯有如此，才表明行为人的人身危险性降低，才值得认定为犯罪中止，享受从宽处罚待遇。

（1）认识错误

行为人对前提条件“能够继续犯罪”有可能产生认识错误，由此影响放弃犯罪的主动性与被迫性。

①行为人以为不能继续犯罪，进而认为只能被迫放弃犯罪，实际上能够继续犯罪。由于行为人主观上是认为被迫放弃犯罪，而非主动放弃犯罪，因此不能认定为中止，只能认定为未遂。

②行为人以为能够继续犯罪，进而认为自己是主动放弃犯罪，实际上不能继续犯罪。由于行为人主观上是认为主动放弃犯罪，而不是被迫放弃犯罪，因此不能认定为未遂，只能认定为中止。

（2）特定对象障碍

这是指行为人的目标是特定对象，该特定对象在客观上不存在，行为人主观上认为只能被迫放弃犯罪，定未遂。

①特定物障碍：特定物不存在而未遂。如保险柜里面没钱。

②特定人障碍：特定人不存在而未遂。

（二）成立条件二：客观性

成立犯罪中止，要求在客观上行为人实施了中止行为。犯罪中止分为两种：

1、行为未实施终了，自动放弃，就可以成立中止。

（1）这里的自动放弃，要求是真是彻底的放弃，而非暂时的停顿。

（2）这里的真实彻底放弃犯罪，是就当时这起犯罪而言，不要求犯罪人日后永远都放弃犯罪。即使行为人放弃时心怀“东山再起”的意思，也不妨碍中止的成立。

（3）自动放弃重复侵害行为成立中止。

（4）如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止。如，盗窃的目标换了。

2、行为实行终了，自动放弃犯罪并有效防止犯罪结果发生。

行为实行终了后，要成立中止，不但要求自动放弃，而且要求有效防止犯罪结果发生。这里的防止措施要具备两个条件：一要足以避免结果发生的性质（可能的有效性）；二要真诚努力地去完成。

（三）成立条件三：有效性

有效性是指没有发生危害结果（实际的有效性）。即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。

1、没有发生危害结果

（1）没有发生行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果，而不是指没有发生任何结果。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。对这两种中止的处罚是不同的。

（2）因果关系问题，犯罪中止的模型是：犯罪行为→中止行为（防止措施）→结果未发生。注意：中止行为与结果未发生之间不要求有因果关系，也就是结果未发生不要求是中止行为的功劳。

2、发生了危害结果

一般而言，发生了危害结果就构成犯罪既遂，而不构成犯罪中止。但是，如果犯罪行为与犯罪结果之间没有因果关系，则不构成犯罪既遂，而构成犯罪中止。是有效性的例外。

行为模型：犯罪行为→中止行为（防止措施）→介入因素→危害结果发生

第一步：判断犯罪是否既遂。对此需要判断犯罪行为与危害结果之间有无因果关系。

第二步：罪数问题。应该数罪并罚。

（四）犯罪中止的处罚

第24条第2款：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

1、损害结果的认定范围

（1）这里的损害结果不是指既遂结果。

（2）这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果。

2、损害结果的因果关系

犯罪中止中有两个行为：一是先前的犯罪行为，二是中止抢救行为。注意：这里的损害结果是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括终止抢救行为导致的损害结果。

四、犯罪既遂

是指犯罪得逞，也就是发生了行为人希望或者放任的，行为性质决定的危害结果。既遂是个主客观的统一体，一方面要求客观上行为人的实行行为造成了危害结果，另一方面要求主观上行为人对危害结果的发生具有故意。

（一）既遂的认定

1、既遂结果是指实害结果，而非危险结果。

危险犯，是指行为产生危险时的犯罪称谓；实害犯，是指行为产生实害结果时的犯罪称谓。危险犯和实害犯不是对立概念，而是对罪名的分类，而且是对犯罪阶段情形的分类。同一个罪犯，既可以是危险犯，也可以是实害犯。如破坏他人刹车。

对于危险犯，产生危险是犯罪的成立条件，造成实害结果才是犯罪的既遂条件，因为犯罪成立和犯罪既遂是两个阶段的不同问题，犯罪成立在前，犯罪既遂在后。

注意：有的实害结果本身也有程度之分，只有达到严重程度才既遂。如，非法侵入住宅罪。

例外：既遂结果是建立在“行为制造危险→危险发展为实害结果”的模型上。但是会有一些例外：

（1）危险与实害结果难以区分。认定这些犯罪的既遂，就无法用实害结果的标准，常常用危险的严重程度来衡量。应该注意的是，对这些犯罪的既遂，照样不能认为只要实施了行为、产生了危险就既遂，而应该是危险达到了一定程度才既遂。

（2）如果按照有些实害结果来认定既遂，会造成保护法益的为时过晚的局面。此时只能根据危险发展到一定程度来认定既遂。仍应该注意的是，对这些犯罪的既遂，照样不能认为只要实施了行为、产生了危险就既遂，而应该是危险达到了一定程度才既遂。

（3）有些危险犯的实害结果被规定为其他罪名的要件，则该危险犯的既遂标准就只有使用危险的严重程度来衡量。

2、间接目的犯中的目的是否实现，不影响既遂成立。

目的犯分为直接目的犯，如诈骗罪中的“非法占有目的”是直接目的，和间接目的犯，如传遍淫秽物品牟利罪，直接目的是传播淫秽物品，间接目的是牟利。

直接目的揭示了该罪名保护的法益，直接目的的实现意味着法益被侵害，所以是既遂的要件，间接目的往往是此罪与彼罪的界限要素，并不直接揭示该罪所保护的法益，所以是否实现间接目的不是既遂的条件。

3、实害结果应该整体看待，而不应该孤立看待。

4、犯罪阶段的要求，既遂结果出现在是实行阶段，是实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果，不属于既遂结果，不构成犯罪既遂。

5、因果关系的要求。既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则就不构成犯罪既遂。也就是，若因果链条断裂，则不构成犯罪既遂。

（二）各犯罪形态的联系

犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就同一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。犯罪形态之间是排斥关系，而非并存关系。

应该先判断哪个时刻出现了终局性形态，然后再判断具体是哪个犯罪形态。一旦确定了是某个犯罪形态，就排斥了其他犯罪形态的成立。

终局性形态的成立条件：一是客观上，犯罪行为彻底结束；二是主观上，犯意彻底消除。

1、既遂排斥中止

犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。如，盗窃后归还，仍是既遂。

2、既遂排斥未遂

犯罪既遂后，财务又被被害人夺回的，不再成立未遂。

3、中止排斥未遂

（1）第一个时间节点呈现终局性形态，成立犯罪中止。

（2）第一个时间节点未呈现终局性形态，构成未遂。

4、未遂排斥中止

（1）第一个时间节点呈现终局形态。一旦成立未遂，事后的中止行为便不能成立犯罪中止。

（2）第一个时间节点未呈现终局性形态，成立犯罪中止。

《柏浪涛刑法攻略》P96-109