观点丨蔡元培：值班律师职责的层次结构及动态调整（上）

目录

一、值班律师职能与职责的二元结构

（一）区分值班律师职能和职责的必要性

（二）值班律师职能的全面性

（三）值班律师职责的有限性

二、值班律师职责的层次划分

（一）法律咨询：法律帮助的基础

（二）强制措施：法律帮助的重点

（三）提出意见：法律帮助的核心

三、值班律师职责的动态调整

（一）值班律师职责动态调整的必要性和可行性

（二）值班律师职责动态调整的根据

（三）值班律师职责动态调整的限度

摘要

现有围绕值班律师的讨论中，值班律师的职能和职责常常被混为一谈。职能涉及到值班律师在整个刑事诉讼中的地位、功能以及和其他诉讼主体的关系，而职责指向值班律师所具体承担的义务。前者是宏观的、抽象的，解决“可以做什么”；后者是微观的、具体的，解决“应当做什么”。应当坚持值班律师职能的全面性和职责的有限性的二元划分：值班律师有权从事一切为依法有效履行辩护职能所必需的诉讼活动，但人都是有限的，立法者只能将最基础、最重要的法律帮助活动上升为值班律师的法定职责。作为最低形态的法律帮助，法律咨询是法律帮助的基础，强制措施是法律帮助的重点，提出意见是法律帮助的核心。值班律师的职责还应随被追诉人的需求、事实和证据情况、认罪认罚情况、量刑建议的妥当性等因素进行动态调整。

【关键词】值班律师；法律帮助；认罪认罚从宽；职能；职责

引 言

根据2018年《刑事诉讼法》和近年来司法解释的规定，值班律师在刑事诉讼中的参与主要体现为审前程序的参与，但是值班律师具体如何参与，法律和司法解释规定得较为模糊。从理论上来讲，审判程序是刑事诉讼的中心，审前程序是审判程序的准备，但是在实际办案中，审前程序对最终的定案结果具有强大的塑造作用。无论是侦查阶段的法律咨询，还是认罪认罚案件的控辩协商，亦或是认罪认罚具结书的签署，都是审前程序乃至整个刑事诉讼的主要环节，也是法律要求值班律师深度参与的关键领域。因此有学者指出，应当注重发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的帮助作用。

值班律师如何深度参与审前程序？如何参与才能最大程度地维护犯罪嫌疑人的合法权益？目前的法律和司法解释对这一问题规定得较为模糊，但有一个明显的核心思路，那就是对审前阶段值班律师的职责进行清晰地界定。相比辩护律师而言，值班律师的职责具有一定的特殊性，对其进行精确地界定有利于对值班律师的法律帮助进行规范和指引，从而更好地发挥值班律师的制度功能，维护犯罪嫌疑人的合法权益。基于此，本文拟从值班律师在审前阶段的参与为切入，探讨值班律师的职能、职责、履职保障等相关问题。

一、值班律师职能与职责的二元结构

（一）区分值班律师职能和职责的必要性

根据《现代汉语词典》，“职能”指人、事物、机构应有的作用、功能；“职责”指职务和责任。二者的区别是：其一，职能通常是宏观的、抽象的，职责是微观的、具体的；其二，职能通常采外部视角，关涉到该主体在整个系统中的定位，职责通常采内部视角，即该主体有哪些具体的义务；其三，职能通常是总结提炼而来的，职责通常是通过口头或书面的形式明确规定的。

在刑事诉讼法学中，“职能”和“职责”这两个概念被广泛使用。刑事诉讼职能理论认为，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的角色和功能可以分为“三职能说”、“四职能说”、“五职能说”等，其中以“三职能说”为代表，即刑事诉讼存在控诉、辩护、审判三种基本职能。职责一词也使用较广，例如《法官法》第8条规定：“法官的职责：（一）依法参加合议庭审判或者独任审判刑事、民事、行政诉讼以及国家赔偿等案件；（二）依法办理引渡、司法协助等案件；（三）法律规定的其他职责。”在这里，法官的职能只能是审判，但是法官的职责则显得多元且复杂，必须通过法律明文规定的形式固定下来，以符合“权责法定”、“权责统一”的法治原则。由此可见，对一个主体的职能和职责加以区分，是立法的基本要求和核心思路，一旦混淆了职能和职责，很多问题就会接踵而来。

在目前围绕值班律师的讨论中，值班律师的职能和职责并没有得到清晰的区分。例如，有学者认为：“我国现在的值班律师名为值班律师实则为辩护律师。因为刑事诉讼法赋予值班律师的职责与犯罪嫌疑人在侦查阶段、审查起诉阶段委托的辩护律师的辩护职责并无本质区别，实际上就是让值班律师干辩护律师的工作。”在这里，值班律师所做的工作和辩护律师的工作大体相同，是因为值班律师和辩护律师均是承担着辩护这一诉讼职能，但是在职责上，二者却不尽相同，职能和职责切不可混为一谈。正如公诉人和诉讼代理人，均是承担着控诉的职能，但是二者的职责却大相径庭。也有学者从比较法的角度提出：“从西方主要法治国家的发展看，值班律师制度都是法律援助制度的组成部分和特殊形式，值班律师是特殊的辩护律师。无论是联合国的公约还是西方国家的法律，都没有将法律帮助人和辩护人相区分。故而要确认值班律师的辩护人地位。”同理，西方国家在职能上没有将值班律师和辩护律师区分，但是不代表二者所履行的职责也完全相同。

司法资源的有限性是一切制度设计前提。正如普通程序和速裁程序之间的关系，由于我们无法奢求所有的刑事案件都追求完整、极致的程序正义，总要牺牲部分案件去提高整体的办案效率，那些被告人认罪认罚的简单案件自然就成为了顶层设计者关注的对象。同理，在平均辩护率不足30%的前提下，立法者如何最大程度地保障每一位犯罪嫌疑人、被告人获得律师辩护的权利，既需要智慧也需要技术。为了实现有效辩护和普遍辩护的平衡，顶层设计者提出了值班律师制度，用以服务每一位犯罪嫌疑人、被告人，但是相应的代价是无法像辩护律师那般保证值班律师的全程深度参与。在值班律师只能提供有限的法律帮助这一前提条件下，如何将有限的值班律师资源分配给所有的犯罪嫌疑人、被告人，是立法者首先需要面对的问题。区分值班律师职能和职责的意义就在于，职能所解决的问题是值班律师可以做什么，职责所解决的问题是值班律师必须做什么。前者构成了理想状态下的法律帮助，后者构成了现实条件下的法律帮助。

需要说明的是，职能和职责不同于身份。就身份而言，法律对值班律师的定位是“法律帮助者”，不是辩护人。毕竟，值班律师不需要和委托人签合同，也不需要提供和辩护人完全相同的法律服务，将其定位为辩护人有一定的难度。事实上，将其定位为辩护人基本不具有任何可行性。有学者借助经济学展开分析：其一，如果赋予值班律师以辩护人身份，那么还有多少经济条件尚可的犯罪嫌疑人、被告人会选择委托辩护律师呢？这对法律服务市场是一个致命的打击；其二，经济学理论认为服务质量与产品价值呈现正相关关系，同时与价格也呈现正相关关系。当值班律师的收入远不如辩护律师时，强制性地增加其负担，反而更易滋长值班律师的反感与抵触，从而导致值班律师工作质量的降低。因此，值班律师的真正价值在于，它能为犯罪嫌疑人、被告人带来什么好处，至于以什么名义提供这样的好处，是一个次要问题。如果值班律师承担的职能就是辩护职能，能做的事情涵盖了所有辩护律师所能做的事情，那么学界也就不必再纠结值班律师的名分问题了。可见，值班律师制度的未来出路，不在于如何界定其身份，而在于如何发挥其作用。

（二）值班律师职能的全面性

关于值班律师所承担的职能，绝大多数学者均认为属于辩护职能。笔者对此表示赞同。《刑事诉讼法》第36条对值班律师的产生、职责、地位等问题进行了规定，该条文是位列于第四章“辩护与代理”之下的，第36条前后也分别规定了法律援助和辩护人的责任，显然，值班律师是基于维护被追诉人辩护权而产生的。我国《宪法》第130条明确规定：“被告人有权获得辩护。”为了贯彻这一规定，《刑事诉讼法》专设“辩护与代理”一章，建立自行辩护、委托辩护、法律援助辩护等制度，以充分保障被追诉人“有权获得辩护”这一宪法性权利。然而，仅有辩护制度仍然远不足以实现宪法所保护的法益，尤其是对于广大普通被追诉人而言，委托辩护的“价格”十分昂贵，难以承受。建立和完善值班律师制度，可以满足这部分被追诉人对法律帮助的需求，有利于从整体角度提高我国刑事辩护的数量和质量。

需要讨论的一个问题是，法律帮助是否构成一种独立的职能？如果法律帮助是一种独立的职能，值班律师所承担的就不再属于辩护职能。这里涉及到职能划分的标准问题。刑事诉讼中的职能划分主要以各主体间的相互关系为划分标准，也即值班律师与公安机关、检察院、法院、当事人的关系是否与辩护人有所区别。显然，二者在对外关系上没有明显区别。值班律师和公安机关、检察机关系监督关系甚至对抗关系，不是合作关系、隶属关系；值班律师和法院也相互独立，法院应当保障值班律师依法履职，并认真听取值班律师的意见；值班律师尽管不和当事人签订合同，但二者也属于广义上的服务与被服务的关系，值班律师需忠诚、勤勉，为当事人提供尽职尽责的法律帮助。因此，法律帮助无法独立于辩护职能而单独存在，法律帮助只能是辩护职能之下的一种具体形态，其本质和辩护毫无区别，正如人民陪审员的职能属于“审判”而不属于审判之外的“陪审”。

既然值班律师在职能上属于辩护职能，其和辩护律师是否存在区别？对这一问题的回答存在不同观点。有学者提出，值班律师与辩护律师在职能上存在区别，值班律师应当充分发挥初步、及时、便捷的优势为被追诉人提供法律帮助。首先，这一观点同样存在混淆职能和职责的错误；其次，这种观点误解了值班律师职能的意义所在。值班律师的职能所要解决的问题是“值班律师可以做什么”，对于不容易做到但是又属于辩护职能范畴之内的事情，值班律师也应当有权利去做。不应强调值班律师和辩护律师职能上的区别，而应当承认值班律师职能的全面性，只要辩护律师可以做的，有条件的值班律师也有权去做，至于是不是非做不可，则属于接下来讨论的“职责”问题。

所谓值班律师职能的全面性，是指值班律师有权行使完整意义上的辩护职能，并享有一切为依法有效履行辩护职能所应享有的诉讼权利。辩护律师所享有的阅卷权、调查取证权、核实证据权等，值班律师同样有权行使，当值班律师要求行使时公安司法机关必须予以配合。明确值班律师职能的全面性具有重大意义。一方面，职能的全面性鼓励值班律师充分履职，有利于提高值班律师的积极性，从而更加彻底地保障被追诉人获得辩护的权利；另一方面，值班律师职能的全面性有利于保障值班律师的诉讼权利，提高值班律师的诉讼地位。如果值班律师主动请求从事基本职责之外的事情，只要仍在辩护职能范围之内，司法机关就应当像对待辩护人那般予以保障。此外，为了保障值班律师有全面行使职能的可能性，司法机关还应当制定各种激励措施，鼓励有条件的值班律师充分、全面地履职。

在实践中，承认值班律师职能的全面性可能还存在一定的难度，这和办案机关对值班律师的误解密切相关。一些办案人员认为，值班律师只能就最基本的问题提供咨询、见证等法律服务，不能像辩护人那般全程参与。这种理念是对值班律师职能的重大误解。值班律师和辩护人都是被追诉人合法权益的专门维护者，维护被追诉人合法权益的手段也没有丝毫区别，《刑事诉讼法》也多次将辩护人和值班律师并列规定。只要犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人为其辩护，公安司法机关就应当通知值班律师介入。值班律师介入后，被追诉人又委托了辩护人或者被指派法律援助律师的，值班律师则不再适用。这说明值班律师和辩护人是互为补充的关系，只是在适用顺位上辩护人优先于值班律师。之所以如此，是因为考虑到值班律师在能力和精力上可能不及辩护人，辩护人优先有利于最大程度维护被追诉人的合法权益。但是，在那些没有辩护人的案件中，值班律师当然可以主张辩护人所能够主张的一切诉求。正如在足球运动中，“替补队员”代替正式队员上场后，其角色便和正式队员毫无区别。以值班律师的有限性为由拒绝值班律师的参与，是对法律帮助制度的曲解，其本质是为了办案的便利性，肆意压缩被告方的诉讼权利。

当然，值班律师是否必须向辩护人那般全程深度参与是另外一个问题，也即下文要讨论的值班律师职责问题。事实上，绝大多数值班律师都不会像辩护人那般尽心尽力，承认值班律师职能的全面性并不会为办案机关带来明显的工作负担。职能仅解决的是：值班律师至少有权主张如此，且当值班律师提出这种主张时，司法机关有义务予以配合。

（三）值班律师职责的有限性

如何界定值班律师的具体职责？对此有两种不同的观点。一种观点是“全面职责说”，这种观点认为，应当像对待值班律师职能一样，对值班律师的职责也进行全面规定。例如，有学者提出：“从《刑事诉讼法》规定的值班律师的职责来看，其作为法律帮助人，与辩护人并无显著的差别，而将值班律师定位为刑事辩护人更能够保障值班律师的权利及发挥辩护律师的作用。故而应将值班律师的定位从法律帮助人优化为刑事辩护人。”事实上，《刑事诉讼法》并未将二者的职责同等对待，在应然层面上，也不应当将二者同等对待。因为一旦承认值班律师职责的全面性，要求值班律师不再“坐等上门”提供咨询等法律帮助，而是走出值班场所主动进行调查，那么值班律师将与现行的法律援助律师无异，值班律师这一新型的律师种类将被传统的法律援助律师所取代。与其如此，不如直接扩大法律援助的范围。可见，值班律师“全面职责说”的观点违背了立法者创设值班律师制度的初衷。

第二种观点是“有限职责说”，笔者支持此种观点。“有限职责说”承认值班律师的有限性，主张仅在一些重要领域内的重要问题上规定值班律师的职责，要求值班律师必须履行，这是法律帮助的底限。在法律没有明确规定的问题上，值班律师是否履职由其根据自身的精力、条件，结合案件具体情况自由判断。值班律师职能的全面性和职责的有限性并不矛盾，职能的全面性是法律帮助的基础、前提，职责的有限性是基于现实考量，为了实现值班律师功能最大化的一种有效应对方案。

之所以主张值班律师的职责具有有限性，是因为人皆是有限的，刑事诉讼中的人也不例外。有限性是诸多刑事诉讼制度的理论前提，离开了有限性这个前提，一切制度设计都会变得不切实际。在刑事侦查中，侦查人员是有限的，侦查人员只能在特定的时间、空间、条件下查明案件事实真相，这注定刑事诉讼中的真实无法达到“客观真实”的程度；在刑事证据中，证人是有限的，证人的感知和表达能力受到年龄、文化、精神状态等外在因素的影响，证人的记忆也会随着时间的推移而不断模糊，这要求侦查机关及时收集和固定证人证言，检察院和法院也应当对证人证言的真实性进行实质化审查；在刑事审判中，法官也是有限的，法官作为普通人，也有自私、狭隘、偏激、武断、唯利是图的一面，为了保障法官的中立性和独立性，严格的回避制度和公正的诉讼程序是必不可少的。即使侦查、检察、审判人员严格遵守法律规定办案，依然会有错案的可能性，此时不能贸然追责，而应当以办案人员的故意或重大过失为前提。正是因为人具有有限性，刑事诉讼永远不可能完美。承认人的有限性，不过度苛责于人，是刑事诉讼对待人的一项重要理念。在值班律师问题上，同样应当承认值班律师的有限性。相比辩护律师，值班律师通常要在一段时间内为同一派驻场所的多名被追诉人提供服务，且报酬极少。这决定了值班律师对单个案件投入的时间和精力远不及辩护律师，加上值班律师自身的能力和素质参差不齐，要想值班律师完全起到辩护律师所起到的作用是基本不可能的。根据学者统计，值班律师申请变更强制措施、代为申诉控告的现象甚至几乎为零。立法者在修改《刑事诉讼法》之际也曾坦然：“一些值班律师提供法律帮助的主动性不强，甚至直接放弃阅卷和会见的权利，只是为犯罪嫌疑人提供简单的法律咨询，而帮助申请变更强制措施、进行量刑协商的很少。”

既然值班律师的职责是有限的，刑事辩护中的“有效辩护”理念是否应当适用于值班律师呢？笔者认为不适用，“有效辩护”和“有效法律帮助”在判断标准上具有显著差异。对于辩护律师而言，想要辩护被认为是“有效”的，需要从辩护的过程、辩护的结果等诸多方面进行综合考察，其严格程度是值班律师无法企及的，不应套用现有的有效辩护理论来解释值班律师的法律帮助问题。判断一名值班律师的法律帮助是否有效，应当建立在其是否充分履行了法律和司法解释明文规定的职责的基础上，抛开其职责而去片面追求效果是不切实际的，只会引发值班律师群体的抵触。如果某值班律师积极履职，提出了无明显错误的法律意见，即使意见未被公安司法机关采纳，也不能认为该值班律师没有提供有效的法律帮助。在我目前司法环境不佳的语境下，刑事案件的办理受到多种因素的综合影响，检察官履行客观义务面临诸多障碍，法官的独立性、中立性也有待加强。因此，有效的法律帮助并不必然是有效果的法律帮助，只要律师进行了会见、阅卷、提出意见、量刑协商等“规定动作”，便可以推定其提供了有效法律帮助。至于有效法律帮助的具体判断标准，应当结合值班律师的职责加以设定。有学者提出，可以设定四个导向性的标准：第一，法律咨询的准确性与充分性；第二，程序权益维护的及时性；第三，在场义务的实质性；第四，法律意见的针对性与建设性。笔者予以赞同。在承认值班律师职责的有限性的基础上，也需要对某些重要的职责确立一定的标准，以保证法律帮助的质量。

注：为便于排版，本文删除所有注释。相关内容详见中国政法大学学报2023年第5期（总第97期）