近期，笔者在处理的一桩行政案件中发现，某市国土资源综合执法大队以相对人违反《中华人民共和国矿产资源法》第三条为由，作出《证据先行登记保存通知书》即对执法相对人的涉案财物（已上牌照的翻斗车）进行无限期扣留。至今，该行政机关已扣留涉案财物长达数月之久，始终未对执法相对人作出任何处理决定，也未告知相对人扣留物品期限和权利救济途径。

常见扣留的方式有两种，一是作为证据先行登记保存手段的保存，二是作为行政强制措施的扣押。该综合执法大队扣留财物的行为是否合法，权利当如何救济？笔者在该篇文章中作一简要解析。

撰文 / 刘思羽

“扣留”行政行为的常见种类

（一）作为证据先行登记保存手段的保存

行政机关在行政执法过程中对涉案证据可能存在灭失或日后难以取得的情况下可以对证据先行登记保存，是《中华人民共和国行政处罚法（2021修订）》（以下简称《行政处罚法》）第五十六条赋予行政机关对违反行政管理秩序的当事人进行查处过程中的一项调查取证措施。该条款曾规定在2021年修订前《行政处罚法》第三十七条第二款中，直至2021年修订时该条款才被分离出来，规定在第五十六条。

（二）作为行政强制措施的扣押

扣押作为行政强制措施的一种被规定在《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第九条中。《行政强制法》第三章第二节中对实施扣押的行政强制措施作出了明确、具体的规定。首先，扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施；其次，符合法律规定的执法程序和制式行政执法文书，告知行政相对人扣押的理由、依据和期限，以及权利救济途径；最后，扣押财物的范围要严格限定在涉案财物，不得扣押公民个人及其所扶养家属的生活必须品。

（三）保存和扣押行政行为辨析

1. 法律依据不同。对于证据先行登记的保存适用《行政处罚法》第五十六条的规定；而作为行政强制措施的扣押适用《行政强制法》第二节的规定。

2. 立法本意不同。证据先行登记保存的目的是当案涉证据“可能灭失或者以后难以取得的情况下”保全证据，由行政机关在执法过程中实施。而“扣押”作为行政强制措施的一种，则要结合《行政强制法》的立法本意，即为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

3. 期限不同。依据《行政处罚法》第五十六条的规定，“行政机关应当在七日内及时作出处理决定”，即保存的期限被严格限定在七日内。而《行政强制法》规定的扣押，原则上不得超过三十日，如遇特殊情况，经行政机关负责人批准，可延长三十日，即最长可扣押六十日。

4. 保管主体不同。对于证据先行登记保存的保存，虽然实践中常见由行政机关代为保管，但笔者认为，依据该条文“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”，其并未使用“行政机关”这一表述可知，该条文的立法本意应由当事人妥善保管，或在由当事人控制的场地实施，并不由行政机关代为保存。而扣押，则由行政机关或者其委托的第三方代为保管，为此《行政强制法》第二十六条第二款还特别规定，扣押发生的保管费用由行政机关承担。

5. 权力来源不同。行政机关可依据《行政处罚法》第五十六条获得证据先行登记保存的权力，与之不同的是，并非行政机关皆可依据《行政强制法》当然获得扣押权，还需要其他法律、法规的授权。《行政强制法》第二十二条，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。

行政执法实践中常见的“扣留”问题

通过辨析我们发现，正是因为证据先行登记的保存与行政强制措施的扣押，在行为目的上都存在证据保全的法律效果，因此行政机关在执法实践中常混淆二者的法律概念，错误适用法律规定和执法文书，对执法相对人实施违法的行政行为。

在笔者处理的案件中，某市国土资源综合执法大队未告知相对人扣留期限、扣留地点和权利救济途径，单凭一纸《证据先行登记保存通知书》即将行政相对人的涉案财物转移至行政机关控制之下长达两月之久，此行政行为的合法性问题面临多方拷问。

以该案件为例谈“保存”行政行为的合法性审查

（一）是否具有主体资格和法定职权

确认行政机关是否享有主体资格和法定职权有助于确认行政行为的效力。在探讨该案件主体资格问题上，应分两个层次考虑。第一层次，某市国土资源局作为保护和管理矿产资源的政府职能部门，具有对管辖范围内违反矿产资源管理法律、法规的违法行为进行查处的的主体资格和法定职权。在考虑第二个层次之前，应区分某市国土资源局所作出的行政行为系“证据先行登记保存”还是“扣押”。对于证据先行登记保存，依前所述，某市国土资源局依据《行政处罚法》第五十六条的规定，当然具有先行登记保存的主体资格和法定职权。对于“扣押”，依据《行政强制法》第二十二条，应由法律、法规规定的行政机关实施。而某市国土资源局并未获得相关法律、法规的授权，其不具有实施“扣押”的主体资格和法定职权。

（二）是否违反法定程序

对于“证据先行登记保存”行政行为，某市国土资源局已严重超出法律规定的七日期间，行政程序违法。而对于“扣押”行政强制措施，虽然法律规定最长期间可为六十日，但因该行政机关并未依照法定程序实施并下达“扣押决定书”，程序亦不符合法律规定。

（三）法律适用是否正确

某市国土资源局于2022年出具的《证据先行登记保存通知书》所适用的法律仍为《行政处罚法》第三十七条第二款。《行政处罚法》自2021年修订后已于2021年7月起生效实施，该版本第三十七条已无第二款规定，且条款内容与案件无任何法律关联，因此适用法律错误。

（四）行政行为是否合理

作出“证据先行登记保存”的前提是“在证据可能灭失或者以后难以取得”的情况下，该案涉已上牌翻斗车不符合此前提条件。该翻斗车已上牌照，在车管所存有完整信息和底档，必要时可随时调取查看，行政执法人员可通过执法记录仪或拍照、录像等方式对该证据进行调取固定。因此，将案涉翻斗车直接转移控制于某市国土资源局之下并非实现证据保存目的的唯一途径，某市国土资源局行政行为的合理性有待商榷。

（五）扣留行政行为的合法性边界

通过对行政执法中两种“扣留”行政行为的对比以及借由个案对行政行为进行的合法性审查，我们不难归纳出行政机关合法实施“扣留”行政行为，要遵循以下流程：

司法实践的审理尺度和笔者建议

扣押作为《行政强制措施》的一种，其可诉性在司法实践中已无争议，相对人可通过提起行政复议和行政诉讼维护自身的合法权益。但证据先行登记保存，是否可诉，一直以来都存在争议。笔者通过调研发现，在司法实践中，绝大多数的生效裁判认为证据先行登记保存属过程性行为，是行政处罚过程中的前置性行为，不属于行政强制措施，因此直接跳过对于证据先行登记保存的合法性审查，对原告的诉讼请求予以驳回。

[案例一]：(2018)晋05行终34号 行政裁定书

本院认为，本案属于行政处罚过程中的调查取证行为。行政机关调取证据，是行政机关认定行政处罚事实的一个重要的手段，也是行政处罚过程中的一个过程性行为，不具有终结性。调查取证等过程性行为通常被最终的行政处罚行为所吸收和覆盖，当事人可以通过对最终行政行为的起诉获得救济。可诉的行政行为需要具备成熟性、终结性。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（六）项规定“下列行为不属于人民法院受案范围（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。”本案被上诉人调查取证中对证据先行登记保存，是行政处罚行为中的过程行为，不具有的可诉性。原审法院裁定驳回上诉人洛阳安燃燃气有限公司起诉符合法律规定。上诉人提出上诉理由不能成立。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款第（六）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

也有少数法院对行政机关证据先行登记保存的行为进行了审查，但依旧认为该行为系行政机关的过程性行为，不具有实质处理内容，因此仅确认违法，而对原告主张要求撤销的诉讼请求不予支持。

[案例二]:(2017)湘1202行初97号

经庭审查明，本案被诉行政行为系被告怀化市盐务管理局于2017年9月15日对原告怀化市创鸿工贸有限公司作出的编号为（怀）盐政保字[2017]第035号的《盐政执法证据先行登记保存清单》。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”据此可知，行政机关在执法过程中，发现证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。

本案中，被告怀化市盐务管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，于2017年9月15日对原告怀化市创鸿工贸有限公司作出编号为（怀）盐政保字[2017]第035号的《盐政执法证据先行登记保存清单》，但在本案审理过程中被告怀化市盐务管理局未提供证据证明其作出的证据先行登记保存经过了该局负责人批准，且被告怀化市盐务管理局于2017年9月25日才作出相应处理，已经超过法定期限，属程序违法。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定:“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”本案中，被告怀化市盐务管理局所作出的证据先行登记保存行为虽存在程序违法，但因证据先行登记保存只是行政机关在执法调查过程中所采取的一种措施，不是一个完整、独立的行政处理行为，不具有实质行政处理内容，且被告怀化市盐务管理局已经作出了相应处理，故被诉行政行为不具有可撤销内容，应确认被诉行政行为违法，因此对原告主张要求撤销被告的行政强制决定，认定其行政行为无效的诉讼请求，本院不予支持。

还有一件值得特别关注的案件发生于2021年，因证据先行登记保存超过了法定期限使得与扣押行政强制措施产生了交叉，因此审理法院认为对原告的权利义务产生了实质性影响，具有了可诉性。

[案例三]:（2021）皖15行终2号

《行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本案中，被上诉人叶集区城市管理行政执法局系根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定扣押涉案肫爪，虽然以先行登记保全证据为名，但实际是行扣押肫爪之实，属于行政强制措施，对罗明琴的权利义务产生实际影响，依法具有可诉性。本案叶集区城市管理行政执法局在案件调查过程中，将罗明琴的肫爪扣押，在七日内未作出处理，且保管不当造成损毁，应当予以折价赔偿。

通过法院不同审理结果的对比，笔者不禁产生了两点疑问：第一，法院普遍以过程性行政行为为由认定证据先行登记保存不具有可诉性是否合理；第二，如果认为超期的证据先行登记保存行为具有可诉性，而认定未超期的证据先行登记保存行为不具有可诉性是否存在矛盾。

对于第一个问题，要结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（六）项规定，“下列行为不属于人民法院受案范围（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。”通过仔细研读，不难发现，该条所列举的“过程性行为”有一个共同特点，即该行为皆发生在行政机关内部，行为的实施不会对行政相对人权益产生任何法律影响。与之不同的是，“证据先行登记保存”虽为行政处罚的过程性行为，却对行政相对人施加了“不得销毁或者转移证据”的义务，发生了对外的效力。仅以“过程性”行政行为为由，跳过对“证据先行登记保存”行为的审查，无疑丧失了从司法审查角度对该行为的规制，与行政法控制行政机关行政权力、防止其权力滥用的立法精神相违背。

对于第二个问题，法院普遍认为超期的证据先行登记保存行为才具有可诉性，理由在于超期的证据先行登记保存是以“先行登记保存证据”为名，行“扣押”行政强制措施之实，因此认定行政机关实施的是行政强制措施，推出具有可诉性。但笔者不禁产生疑问，仅因时间的推移，便可使一项行政处罚的过程性行为变成一项行政强制措施行为，是否意味着该行政行为在性质根源上就是一项行政强制措施。如果认定超期的证据先行登记保存行为对行政相对人的权利义务产生实际影响，而否认如期处理的证据先行登记保存行为不产生影响，在逻辑上是否自相矛盾。行政相对人在如期处理的证据先行登记保存行为中权益受到了侵害该如何救济，是否要等待终局性的行政处理决定作出后才能主张。如果行政处理决定对行政相对人造成的侵害不能覆盖先行登记保存行为的侵害，那是否意味着行政相对人始终有部分被侵害的权益无法找到救济渠道。

基于以上思考，笔者认为应当尽快明确证据先行登记保存行为的可诉性，使得行政相对人的权益得以充分救济，行政机关的行政行为通过司法审查得到合理规制。

结语

人类法治文明有一个非常重要的测评标准，那就是司法权在国家政治生活和社会生活中的地位，法治化程度较高的国家在政治机制和社会系统中出现的所有冲突和矛盾最后都可以通过司法权予以解决。在笔者检索的有关行政机关实施暂扣、扣押行政行为的案件中，行政相对人多为个体工商户、摆摊小商贩、货运司机，被扣押的财物多为相对人唯一的经济来源，如果行政机关的行政行为不能被司法机关所评价，司法权不能够成为行政纠纷的最后解决机制，那就不是真正意义上的行政法治，因为它强调了政治机制对行政的制约过程。

十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），该《决定》要求“保证公证司法、提高司法的公信力。完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

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律师介绍

刘思羽

刘思羽律师，北京汇祥律师事务所实习律师。毕业于中山大学，中国民主建国会会员，民建天津市北辰区工委法律支部副主委，拥有注册会计师资格。

刘思羽律师曾任职于某直辖市某政府司法部门、统战部；2022年开始专职从事律师工作。在政府任职期间曾办理政府复议、诉讼案件百余件，代理案件涵盖公安、住房建设、信息公开、国有土地上房屋征收等众多领域，在行政诉讼领域有着丰富的执业经验。