为降低用工成本，劳务密集型企业或多或少会采取非全日制、劳务派遣、劳务外包等灵活用工形式。今天主要和大家一起沟通交流一下劳务外包。劳务外包系指企业（以下均代指劳务外包中的发包方）将部分业务交给承包方完成，本质上更接近承揽关系。但实践中，往往有企业将劳务外包与劳动关系或劳务派遣混淆起来。
一、劳务外包和劳动关系劳务外包本是企业转嫁企业用工管理成本、工伤事故赔偿成本等的一种方式。但实际操作中，也容易出现转嫁失败的情形。首先需明确，劳务外包的存在，不能直接否认企业和外包公司员工之间可能存在劳动关系。企业劳务外包中，劳动合同的甲乙双方为外包公司及劳动者，劳动者不直接与企业建立劳动关系。但部分企业却转过头又和该劳动者另外签了一份劳动合同，这或许是出于方便管理的目的，但实为画蛇添足，试图转移出去的劳动关系又落回到企业自己身上。也有部分企业在未签订书面劳动合同的情况下，和外包公司员工产生了事实性劳动关系。比如说向外包公司员工支付薪资、为其缴纳五险一金，或者直接对员工个人进行工作考核等，在此情形下，一旦涉及工伤赔偿、经济补偿、经济赔偿等，企业都可能承担责任。
二、劳务外包和劳务派遣司法实践中，经常会出现“假外包、真派遣”的情况。（2019）苏01民终1698号案中，外包服务公司与南京国轩公司签订《劳务外包协议》，并选派黄某等员工至南京国轩公司。但纵观外包协议及工作流程，首先，南京国轩公司与外包服务公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；其次，南京国轩公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥；第三，黄某的生产资料均由南京国轩公司提供；第四，黄某的工作属于南京国轩公司业务的组成部分；第五，外包服务公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理。据此，南京市中级人民法院认为：“南京国轩公司与外包服务公司签订的虽名为劳务外包协议，但黄某、南京国轩公司与外包服务公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征。”但劳务派遣有“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”这一限制，且只能局限在临时性、辅助性、替代性岗位，而“假外包、真派遣”往往就是为了规避这些限制，一经查明，仍将面临《劳动合同法》第九十二条第二款规定的处罚：企业、劳务派遣单位将“由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证”。所以，公司需要清楚区分劳务外包与劳务派遣，谨防发生“假外包、真派遣”。两者存在根本上的不同，简单来说，劳务外包针对的是“事”，也就是工作成果，劳务派遣针对的是“人”，也就是劳动者的劳动力，换言之，就是从属性问题。劳务外包中，发包方与劳动者之间不具有直接的法律关系，但劳务派遣中，用工单位有权对劳动者进行实际的管理和指挥。
除了劳务外包和劳动关系、劳务派遣的不同，关于劳务外包，企业还需注意：
1.核实外包公司经营范围。（2018）苏0509民初14261号案中，被告公司虽然与圣洁公司签订《后勤服务外包合同》，将粮食监管以劳务外包的方式发包给了圣洁公司，但根据圣洁公司的营业范围，其无权从事粮食监管，被告公司将粮食监管发包给圣洁公司的行为当属无效。
2.核实外包公司与劳动者之间的劳动合同，避免该两方约定外包公司招聘员工就是为了劳务派遣。同时，应确认外包公司为其员工缴纳社保。
3.注意外包合同的约定内容，如前所述，外包合同更应该符合承揽合同的特征。可以对标的、数量、质量、结算标准、期限、交付、验收等做出明确约定，但不应约定劳动者的工资、福利、保险等。并且，为了更好地说明劳动者与企业不具有从属性、外包单位是独立开展业务的，如外包单位需使用企业场地、设备，尽可能选择约定有偿使用。
作者：庞馨黎
毕业于东南大学法学院，法学学士，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所成员。
如需转载本公众号文章请注明来源或者出处友情提示：本公众号文章集锦《半亩方塘（第一刊）》已刊印，若您青睐我们的刊物，可点赞、分享、在看本文，并在留言区留下您的收件信息，我们会尽快为您送达。
版权声明：本站发布此文出于传递更多信息之目的，并不代表本站赞同其观点和对其真实性负责，请读者仅作参考，并请自行核实相关内容。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容， 请发送邮件举报，一经查实，本站将立刻删除。
