在实践中，离婚案件的一方当事人在诉讼程序中经常递交一些私自拍摄的照片、秘密录制的录音，甚至跟踪录制的录像，以此来证明另一方当事人存在未尽夫妻忠实义务的事实。对于前述证据资料，被主张未尽夫妻忠实义务的一方通常以主张制作、收集证据不合法，直接否认照片、录音、录像拟证明的“事实”进行抗辩。法院在审理此类案件时，对前述证据的采信情况将直接影响一方当事人未尽夫妻忠实义务的主张能否实现，但是对于离婚案件中一方当事人采用隐蔽手段拍摄、录制的照片、录音录像等证据的证据效力及证明力的分析评判，实务中尚未统一，甚至存有一定争议。笔者认为，对当事人私录视听资料不应直接全盘否定，在一定情形下，可以将之作为认定案件事实的依据，下面进行简要分析。

一、否定私录视听资料证据效力及证明力的依据

持“私录视听资料不具有合法性，不能作为诉讼证据使用”观点的人认为，私录视听资料通常以偷拍、偷录、私自安装窃听器、监控、尾随、跟踪、破门而入等非法或者不正当手段取得，录视听资料的取证过程、录制内容侵犯了被取证者的隐私权，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定的非法证据，因此不具有合法性，不能作为认定案件事实的根据。

【案例1】成某与张某离婚纠纷，案号：（2019）浙0782民初12560号

在该案中，成某将其用放在卧室里的录音笔录制的十份张某在客厅中的讲话录音作为证据提交，拟证明：张某在婚姻存续期间与他人存在不正当男女关系，并有向第三者赠与款项、转移、隐匿夫妻共同财产等行为。法院认为，该组录音证据中包括了张某父母之间的讲话、张某父母与张某之间的讲话、张某母亲与他人电话通话录音等。成某将录音笔摆放在住所不设限地进行偷录，严重侵犯他人隐私，该录音不具有合法性。最终法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，对该组证据不予确认。

【案例2】刘某与郝某离婚纠纷，案号：（2015）通民初字第653号

在该案中，原告刘某提交一组录音证据，主张被告郝某违背夫妻忠实义务。经法庭调查，该组录音系刘某通过一名卧底的手机软件对郝某手机及手机周围的声音进行录制所得，相当于在打开郝某手机免提的情况下录制手机及周围声音。该录音录制了郝某在其工作单位与其老板之间的谈话，录音场景嘈杂，对话人物及内容难以辨认。对此，法院认为，该证据证明内容无法查证核实且取得方式严重违反公序良俗，其主张亦无其他证据予以佐证，故对刘某关于郝某违背夫妻忠实义务的主张不予认可。

二、在判断私录视听资料能否作为认定案件事实根据时，应注重法益的比较

据前所述，认为私录视听资料不具有合法性、不能作为诉讼证据使用的核心原因为私录视听资料的取证过程、录制内容侵犯了被取证者的隐私权。在这种情形下，被取证者的隐私权与取证者基于夫妻忠实义务而产生的法益出于明显对立状态，只有经过法益的比较，才能得出更加公证的论证结果。

根据《民法典》第一百一十条、第九百九十条、第一千零三十二条等规定，隐私权是民事主体依法享有的人格权的一种，任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。但是，笔者认为隐私不等于隐私权，隐私分为合法隐私与非法隐私，合法隐私受法律保护，可以上升为法律权利（即隐私权）；而侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、违背公序良俗的非法隐私，不应受法律保护，因此不能成为法律权利。

《民法典》第一千零四十一条、第一千零四十二条、第一千零四十三条规定，我国实行一夫一妻、男女平等的婚姻制度。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居。在离婚案件中，有违背夫妻忠实义务情形的一方本就严重违反了前述法律规定，也严重违背公序良俗，该方当事人因其违反法律规定、违背公序良俗而产生的“隐私”（非法隐私），不应像其他合法权利一样受到法律的保护。退一步讲，至少对于履行夫妻忠实义务的另一方当事人来讲，该非法隐私不能成为应受法律保护的利益，不应上升为受法律保护的隐私权。因此，相对于违背夫妻忠实义务的非法隐私而言，另一方基于夫妻忠实义务而产生的法益更应当优先获得法律保护。

【案例1】朱某与张某甲离婚纠纷，案号：（2015）南民一初字第00839号

在该案中，原告朱某提交被告张某与某女子室内照片、录像，拟证明张某违背夫妻忠诚义务。法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，原告取证过程没有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，况且原告为了维护自己的正当权益，在取证过程中，虽然取证方法损害一个较小利益，但是权衡双方的利益，原告的利益更应当给予保护，因此被告关于原告证据不合法的意见不予采信。

【案例2】张某与肖某离婚纠纷，案号：（2015）枣民一终字第441号

在该案中，肖某提交录像证据，拟证明在肖某身患重病不在家期间肖某与其他异性多次发生不正当两性关系，该证据来源于肖某在家中客厅偷偷安装的录像设施录制所得。法院认为，综合衡量取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益，原审中被上诉人张某提供的视听资料的证据效力和证明力应予确认。上诉人肖某在被上诉人张某身患××期间与婚外女性多次发生不正当关系，对被上诉人的身心健康造成极大伤害，且被上诉人张某始终没有原谅上诉人的意思表示，经调解无效，视双方夫妻感情现状，已无和好可能，被上诉人张某要求与上诉人肖某离婚的请求应予支持。

三、应结合案件实际情况，对私录视听资料的合法性作宽松解释

视听资料是通过高科技手段记录下来的关于案件真实情况的原始证据，与其他证据种类相比，能够生动、直观、客观的再现案件事实，在制作、保管和使用上更加便捷、高效，具有不可替代性。因此，在离婚案件中，除当事人自认外，主张对方违反夫妻忠实义务的一方通常用对另一方的不忠行为进行拍照、录音录像，以此来证明对方对双方离婚存在过错。在离婚案件中，双方当事人本就处于对立的诉讼地位，有不忠行为的一方当事人根本不可能允许另一方对其谈话、行为举止进行拍照、录音录像，而且不忠行为较为隐蔽，取证难度大，如果过分追求证据的合法性，对私录视听资料作严格要求，会不合理的加重另一方当事人的举证责任，这实质上是对另一方当事人权益的侵害。因此，私录视听资料只要不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定的以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的情形，就应当赋予其合法性，将其作为认定案件事实的根据。

【案例1】王某、贾某离婚纠纷，案号：（2018）鄂01民终10606号

本案中，贾某在王某手机中发现并拍摄了王某与案外人有不正当男女关系的微信聊天记录，王某肯定了微信拍摄照片的真实性，但质疑贾某以偷拍方式取证的合法性，并抗辩微信拍照不能证明王某在外有不正当男女关系。法院认为，关于贾某微信拍照举证的合法性，最高人民法院相关司法解释规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。但贾某拍摄王某微信聊天记录并不存在上述情形，因此，贾某举证的微信照片可以作为认定案件事实的依据。微信记录中，存在多处描述两性关系的内容，王某认可照片的真实性，因此对贾某主张王某存在不正当男女关系的事实，法院予以采信。

此外，笔者认为，在夫妻一方对另一方不忠行为进行隐秘拍摄并仅在离婚诉讼中用作证明另一方对双方离婚具有过错的情形下，不仅应对私录视听资料的合法性作宽松解释，还应将私录视听资料的取证手段与视听资料所记载内容相区分，即便私录视听资料存在前述非法情形，也不应当完全忽视其记载内容，在这种情况下，如果该视听资料内容清晰，且结合全案实际情况及其他证据，该视听资料记载内容能够查证属实，能够证明案件真实情况，也应当对该证据的证明效力及证明力予以认可。

综上，在司法实践中，审判人员在对私录视听资料的合法性进行判断时，应当注重法益的比较，也应当考虑当事人收集证据能力，结合全案事实及证据全面综合分析论证，正确行使自由裁量权。当然，笔者还是建议各当事人依法取证，不要采取极端、法律禁止的方式取证。

【法条链接】

《民事诉讼法》

第六十六条 证据包括：

（一）当事人的陈述；

（二）书证；

（三）物证；

（四）视听资料；

（五）电子数据；

（六）证人证言；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录。