【姚丹律师说法】涉外离婚知多少（上）

姚丹律师说法

涉外离婚知多少（上）

随着全球化进程的不断推进，国际融合的状态越来越凸显。无论是国内还是国外，很多人缘分到了与外国人结婚，这样的婚姻叫做涉外婚姻，涉外离婚与国内离婚的程序是有很大不同的。结合《民法典》和日常生活的实际经验，我们清晰的知道国内离婚分为协议离婚和诉讼离婚。在《民法典》颁布之后，国内协议离婚的流程变成了申请、冷静、审查、登记四个具体方面，要求双方当事人携带离婚协议书，亲自到民政部门办理离婚登记。由于民俗各异，各国对于离婚程序的规定并不相同，相比于法院的判决文书，对待涉外协议离婚的法律冲突更为激烈。冲突主要表现为涉外协议离婚是否应当承认，国内双轨制立法模式的并轨、中国涉外协议离婚的适用范围的有限性。

（一）涉外协议离婚是否应当承认

离婚是一项解除婚姻关系的要式法律行为，因其常与各国的公序良俗紧密关切，故经历何种离婚形式方可为一国承认，将直接影响跨国离婚的效力判断。

世界各国对于协议离婚的冲突主要在于：

第一，并非所有的国家都允许协议离婚这种离婚方式，一些国家仅承认判决离婚的方式，如德国、意大利、瑞典等国家；

第二，在允许协议离婚的国家，协议离婚的受理机关和适用程序也有很大差异，主要区分为行政协议离婚和诉讼协议离婚。前者是由行政机关通过行政程序办理的协议离婚，其中行政机关包括户籍机关（如日本、蒙古）、民事机关（如墨西哥）和其他行政机关（如丹麦、挪威）。诉讼协议离婚也可分作两种情况：一是当事人离婚须经法院审批，如法国；二是当事人的协议离婚须经法院裁决，如奥地利；

第三，某些允许协议离婚的国家对于协议离婚的实质性条件存在特别规定，例如俄罗斯、蒙古规定双方不得有未成年子女，不论是亲生的还是收养的皆在此列。

正是由于协议离婚在各国法制中差异甚大，曾有学者指出我国在涉外离婚方式上不宜采用协议离婚的方式，进而认为未来立法应取消协议离婚的法律适用规则，其主要理由在于基于协议离婚方式并未获得国际社会的普遍认可，协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。

《民法典》颁布后，可以看到我国并未摒弃协议离婚的方式，协议离婚法律冲突与《法律适用法》中涉外协议离婚法律适用规则存废之间的关系有待讨论，在当下我国《婚姻登记条例》已经有条件认可涉外协议离婚方式的前提下，若我国婚姻登记部门作出的离婚登记不被外国所认可，此困境的产生与《法律适用法》第26条并无关系；但若某一成立于外国的协议离婚效力需要得到我国法院认定时，又需要《法律适用法》第26条发挥作用。因此，一刀切的废除协议离婚或停止使用《法律适用法》第26条都是无法解决实际问题的。

（二）双轨制立法模式的并轨

就国际私法本身而言，面对涉外离婚这一个整体性的概念，这需要区分为涉外诉讼离婚和涉外协议离婚两个部分，形成了单轨制立法与双轨制立法两种模式。

在单轨制立法模式中又可分为两种，一种是前述不承认协议离婚国家的国际私法立法，其仅仅就涉外诉讼离婚进行了规范；第二种是将协议离婚和诉讼离婚合二为一，用统一的冲突规范予以规制，这是当今世界主要国家和地区的做法。

双轨制的立法模式以我国《法律适用法》的规定为典型，即区分涉外诉讼离婚和协议离婚分而治之。反对双轨制立法的学者进而认为：“区分协议离婚与诉讼离婚，分别适用不同的准据法，势必造成涉外离婚准据法的不统一，使我国涉外离婚制度变得复杂。对于涉外离婚的当事人而言，这种区分模式会引导当事人根据法律适用的结果来选择离婚的方式，在客观上容易导致法律规避的发生。”

关于这一冲突的回答应集中于《法律适用法》第27条“诉讼离婚”的探讨，即我国涉外诉讼离婚的法律选择规则有无必要与可能引入第26条中的意思自治与共同属人法规则。如果答案是肯定的，那么将两条文合二为一便是顺理成章的。但就现有立法以及既有的涉外离婚司法实践而言，诉讼离婚适用单一的法院地具有很强的支持度和操作性，因而在第25条的连接点无法变动的情况下，双轨制的立法模式恐怕还将在很长一段时间内予以维持。

（三）中国涉外协议离婚适用范围的有限性

有不少学者通过对涉外协议离婚在实践中适用范围进行分析，得出其并不存在适用空间的观点。如有学者将第26条的适用区分为“在我国境内的离婚”和“在我国境外的离婚”两种情况分别探讨，一方面认为第26条无法适用于我国境内的离婚登记，原因在于在我国境内进行离婚登记要符合我国法律规定的条件；另一方面指出在我国境外的离婚协议如未取得离婚登记或判决，这一协议原则上不会被我国所承认，因此，第26条的规定与我国现行实践相背离。但这种观点并未区分我国协议离婚的实体问题和程序问题，而对“在我国境外的离婚”仅注意了判决承认问题而遗漏了在具体案件中可能以协议离婚作为先决问题的情形。

另一种证明《法律适用法》第26条适用范围有限的方式来自对我国涉外审判实践的检索与统计，比如有学者在中国裁判文书网上查询自2011年4月至2015年10月适用《法律适用法》第26条的案例，得出的结果仅有两件。也有专业法官通过中国裁判文书网以及其他渠道，对截至2017年9月适用《法律适用法》第26条的案例进行检索，得到的结果是五件相关案例。但假如仅因为援引第26条的案件数量稀少就否定其存在意义，不免有些本末倒置。事实上，涉外离婚本身的特点必然导致其涉诉性的减弱，而前述适用第26条案件的存在正好说明了其在司法实践中具有一定的“用武之地”，因而，正确的做法应是在这些案件中通过归类、排除等方法寻找适用第26条的案件类型。

供稿：党建办公室、优法律师事务所

编辑：党政办公室

审核：苏  日