无罪推定的逻辑

作者：郑严凯 来源公号：看法Opinion

为什么无罪推定是现代刑事诉讼的基本原则？

无罪推定可以被推翻吗？

无罪推定会成为侦查人员的困境吗？

各位朋友好久不见，今天我们来聊聊刑事诉讼中的无罪推定原则，还是按照“法律的逻辑”系列的老配方，开篇先列出三个问题，然后我们通过回答这三个问题来一窥无罪推定的逻辑。

为什么无罪推定是现代刑事诉讼的基本原则？

在现代刑事诉讼体系下，无罪推定被认为是刑事诉讼的基本原则，这条原则的经典表述是：“被告人未经依法确定有罪以前，应假定其无罪”【注1】，其起源是法国1789年的《人权宣言》：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应当被假定为无罪。”我国的刑事诉讼法也将无罪推定作为基本原则，《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

现代刑法学之父贝卡利亚认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。除了强权以外，还有什么样的权力能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚呢？”【注2】

法官在罪与非罪尚有疑问时对被告人采取刑讯的措施，实际上是承认刑讯以法律之外的刑罚的形式而存在的，这体现了古代落后的刑事证据和证明制度，一方面，古代的神示证据制度“想让痛苦成为真相的试金石，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度。”【注3】另一方面，随着神示证据制度的式微，人证为主的司法证明方法取得统治地位，“在司法活动中，当事人的陈述和证人证言便成了证明的主要依据。在刑事案件中，审讯问案成为主要的查明案件事实的方法，而刑讯也就成为重要的获得证据的手段。”【注4】

刑讯不但严重侵犯当事人的人身权利和诉讼权利，而且对于发现案件真相并无益处，犯罪嫌疑人往往在严刑下屈打成招，一个无辜的人也可能变成刑事追诉的对象。正是源自于对刑讯的反对，现代刑事诉讼确立了无罪推定的原则，其主要的目的是保障当事人的人权，衍生的原则有两个：

一是禁止强迫被告人自证其罪原则，即使一个人被列为刑事诉讼的犯罪嫌疑人或者被告人，其在法律上仍享有无罪的地位，有权获得刑事诉讼中的各种权利保障，不应遭受刑讯逼供之苦，也没有理由即当控告者，又当被告人，在控方的强迫下自己证明自己有罪。我国《刑事诉讼法》第五十二条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……”

二是疑罪从无原则，经过审判，现有证据不足以证明被告人有罪的，法院应作出被告人无罪的司法判决。我国《刑事诉讼法》第二百条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

无罪推定可以被推翻吗？

无罪推定只是在法院判决前假定被告人无罪，不代表被告人事实上就是无罪的，经过控方的举证证明，经过法院的依法判决，依然可能对被告人宣告有罪。刑事诉讼的过程实际上就是推翻无罪推定的过程，而这种推翻是建立在取证、举证、质证、认证等一系列正当法律程序的基础之上的。

“推定是一种关于某事实存在的法律推断或假定，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在。”【注5】推定一词更多的是作为证据法上的用语，具有依据已知事实推断未知事实的涵义。而这种依据已知事实对未知事实的推断是一种司法证明方法，这种证明方法允许反对方提出反证，从而否定这种推定。

关于推定，在理论上还有可以反驳的推定和不可反驳的推定的分类方法。这种分类方法认为，有的推定是不能用证据或论据来反驳和推翻的，比如，“我国刑法规定，与14岁以下幼女发生性关系的，无论该性行为是否经过同意，均构成强奸罪，实际上就是推定14岁以下幼女不具备性自主能力。”【注6】实际上，这也是一个可以反驳的推定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定：

“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”

该条规定的第三款明确给出了犯罪嫌疑人或被告人可提出反驳的范围，如果辩方提出证据证明从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察并不能得出可能是幼女的结论，辩方即反证成功，推翻了该推定。有人可能会提出该条规定第二款就是不可反驳的推定，因为里面有“应当”，然后该款规定有“应当”的理由不是该推定不可反驳，而是该推定辩方几乎无法举出反证来进行反驳。

在有些情况下，被学者划分为“不可反驳的推定”的所谓推定，实际上并不是推定，它的正确归类应该是“法律拟制”。例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。”这就是一个法律拟制，当行为人携带凶器抢夺的事实得到证明，法院对其以抢夺罪论处时，行为人就不能以没有抢劫故意为由，否认抢劫罪的成立。“拟制的本质是一种类推：在一个已经证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理。”【注7】而推定则是在已知事实和未知事实之间架起的桥梁，“推定的依据一般表现为基础事实与推定事实之间的伴生关系或常态联系。……作为设立推定的标准，我们应要求这种关系或联系具有较高的盖然性。”【注8】因此，推定都应该是可以反驳的。

通过以上分析，我们可以发现，推定就是可以反驳的假定，推定的不利方可以举出反证而否认推定，因此推定具有分配举证责任的功能，除了证据法上的推定具有分配举证责任的功能，作为刑事诉讼基本原则的无罪推定，也具有分配举证责任的功能，“就无罪推定的举证责任分配功能而言，其含义包括两个方面：一是提供证据的责任由控诉方承担；二是控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。”【注9】

无罪会成为侦查人员的困境吗？

上文已经说明，无罪推定的意义在于保障被告人的合法权利、将刑事诉讼的举证责任分配给控诉一方、禁止强迫被告人自证其罪，这只是法律上的一种假定，而不代表被告人真的无罪。作为侦查人员，即使在无罪推定的语境之下，也要根据案件的各种线索和证据，找到案件的犯罪嫌疑人，并通过调取证据以证明该名犯罪嫌疑人就是实施犯罪的具体行为人。从这个意义上说，侦查人员在侦查过程中实际上进行的是有罪假定，而不是无罪推定。

侦查人员所进行的有罪假定，类似于科学上的假说，遵循着可被证伪这一规律。“在真正的科学中，对于真理的断言可以得到检验，并且这样的检验在于经验之中。……说一个假说是可检验的至少意味着某些基于该假说的语言可以证实或者证伪这个假说。科学需要证据。……尽管我们不能完全地证实一个假说，但我们可以完全地证伪一个假说。”【注10】也就是说，侦查人员假定一定人有罪，必须通过获取证据以证实该假定，证据对假定的支持可强可弱，但“即使当支持性证据非常强的时候，仍会保留一些疑问，确定性是无法达到的”【注11】，在刑事诉讼中，侦查人员收集的证据必须达到排除合理怀疑地证明被告人有罪的程度，否则控方将承担不能证明被告人有罪的后果，此时，侦查人员的有罪假定即被证伪。事实上，侦查人员的破案过程就是一个科学发现的过程，是一个“大胆假设、小心求证”的过程。

在无罪推定这一大的原则之下，侦查人员必须处理好法律上的无罪和事实上的有罪之间的关系。“无罪推定实际上是指示政府权力机关在对待犯罪嫌疑人时忽略对被告人有罪的假定。因此，有罪推定必定是描述性和事实性的，而无罪推定则是规范性和法律性的。”【注12】法律允许侦查机关对犯罪嫌疑人采取必要的强制措施（对人的拘留、逮捕等）和强制性侦查措施（对财产的查封、扣押、冻结等），“这些措施乃为保证诉讼顺利进行而采取，乃是诉讼中不得已而采取之暂时措施，并非对犯罪嫌疑人、被告人作出的最终处置，因此并不违反无罪推定原则。”【注13】

注释

【注1】联合国《公民权利于政治权利国际公约》第14条。

【注2】切萨雷·贝卡里亚，《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社，第37页。

【注3】同上。

【注4】何家弘，《司法证明方法与推定规则》，法律出版社，第41页。

【注5】《布莱克法律词典》，转引自何家弘《司法证明方法与推定规则》，第186-187页。

【注6】易延友，《证据法学：原则、规则、案例》，法律出版社，第513页。

【注7】[德]亚图 考夫曼，《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北，学林文化事业有限公司，第59页，转引自张明楷，《刑法分则的解释原理（第二版）》，中国人民大学出版社，第634页。

【注8】何家弘，《司法证明方法与推定规则》，法律出版社，第197页。

【注9】易延友，《刑事诉讼法——规则、原理与应用（第四版）》，法律出版社，第85页。

【注10】[美]欧文 M 柯匹等著，张建军等译，《逻辑学导论（第13版）》，中国人民大学出版社，第597页。

【注11】同上注。

【注12】易延友，《刑事诉讼法——规则、原理与应用（第四版）》，法律出版社，第86页。

【注13】同上注。