市场监管执法疑难问题解答（上）十三、抽检不合格的食用农产品的法律适用？由于对食用农产品抽检任务数量在逐年加大，一些市场监督管理部门为了完成国家规定的抽检任务，对小商小贩、小摊点、小经营店的抽检数量有逐年增多的趋势，导致产生了大量的食用农产品后处理案件，如何对这一群体进行处罚，在现在国家提倡优化营商环境的形势下，如何适用法律法规做到过罚相当成为基层执法办案人员的一项难点。具体分析如下：1.如何认定履行了食用农产品进货查验记录制度《食品安全法》第二条第二款规定：“食用农产品市场销售应当遵守本法规定”。第六十五条规定：“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月”。对于这一群体销售食用农产品的，只要履行了六十五条规定的义务，即可认定履行了进货查验义务。当然如果是大型的企业或者超市等法人单位还应当履行第五十三条对一般的食品经营者规定履行的义务。六十五条是针对食用农产品销售者作出的特别规定。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条 销售者采购食用农产品，应当按照规定查验相关证明材料，不符合要求的，不得采购和销售。销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于6个月。销售者贮存食用农产品，应当如实记录食用农产品名称、产地、贮存日期、生产者或者供货者名称或者姓名、联系方式等内容，并在贮存场所保存记录。记录和凭证保存期限不得少于6个月。上述法律和规章都对食用农产品销售者应该履行的义务作出了明确规定，即只要能如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容并提供的，就应当视为履行了食用农产品进货查验记录制度。2.对违法行为根据实际情况适用不同的法律作出行政处罚（1）符合免于处罚的给予免于处罚《食品安全法》 规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。免于处罚的前提是：一是履行了进货查验义务（符合法律规定且能提供），二是充分证明无主观恶意（一般的小商小贩、小摊点和经营店不会存在主观恶意），三是能如实说明来源的（必须有证据证明来源或者商家予以承认）。（2）结合自由裁量给予从轻或者减轻处罚由于食用农产品销售者基本都是规模较小、生活困难、文化程度不高、法律意识淡薄的个体工商户。在对其进行罚款时要充分考虑违法所得多少、货值金额大小、是否履行了进货查验义务、是否造成危害后果等因素，结合销售者的实际情况，尽量给予从轻或者减轻处罚，减少矛盾，减少舆情发生，真正体现处罚与教育相结合和过罚相当原则，树立执法就是为民服务的理念。（3）对符合三小条件的转用各地三小规定《食品安全法》第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。这是对三小实施行政处罚的特别规定，国家也是考虑到三小群体的特定情况，在实施行政处罚时要优先适用各地三小的规定，以法律的形式确定了法律的适用，只要是符合三小规定的，就应当依据各地三小的规定进行行政处罚，而不是按照食品安全法的规定给予行政处罚。所以在处理案件时，执法办案人员要结合实际，对能认定为三小的，依据三小的规定给予处罚，同时综合考量案件的性质，在三小的基础上给予从轻或者减轻的自由裁量，真正做到过罚相当。避免舆情左右案件的不利局面，从而降低执法机关的公信力。总之，在处理食用农产品及属于三小的其他食品违法案件时，一定要结合个案的实际情况，从主观、是否配合、造成的危害、违法事实是否属于轻微（违法所得和金额）、是否积极主动改正、是否履行义务等方面进行综合研判，实事求是的给予过罚相当的行政处罚。只要证据充分，有理有据，依法处罚，就不怕其他部门的检查。同时提醒执法人员运用自由裁量时一定要做到证据齐全真实，在给予处罚的同时要给予教育，建议让当事人写个保证书，以防二次违法时的狡辩。尽量温度执法，为优化营商环境创造良好氛围。十四、关于撤销行政处罚后重新作出处罚，是否需要重新立案？纠错的方式有哪些？行政处罚决定一旦作出，即具有确定力、公信力、拘束力，作出行政处罚的部门能不能进行改正？答案是显而易见的，《行政处罚法》第七十五条规定，行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当定期组织开展行政执法评议、考核，加强对行政处罚的监督检查，规范和保障行政处罚的实施。行政机关实施行政处罚应当接受社会监督。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政处罚的行为，有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查，发现有错误的，应当主动改正。实务中发现行政处罚有错误的一般来自三个方面：一是上级执法监督机关监督中发现，二是执法评议中被发现，三是当事人提出，无论哪种行政机关发现有错误的，应当主动改正。行政机关可以采取的自我纠错方式主要有撤销、补正、改变原行政行为、确认违法等方式，各种纠错方式的法律效果不一样，所以行政机关应当根据违法行政行为的具体情况选择适用合适的纠错方式。1.发现的错误不影响行政处罚结果的行政机关对违法行为实施行政处罚后，经查，发现存在编号、字迹、日期、适用法律的条款等错误的，要积极主动改正，撤销有误的《行政处罚决定书》，制作《撤销告知书》告知当事人撤销的理由，连同重新制作改正后的《行政处罚决定书》一并送达当事人，行政处罚决定书的文号不变。一般作出撤销决定书的是上级行政机关，特殊情况下本机关也可自行撤销，但需报上级行政机关备案。行政机关重新调整修正，基于同一违法事实认定作出的行政处罚决定，不构成重复处罚。撤销《行政处罚决定书》后行政机关再重新作出处罚的程序虽无明确法律规定，但撤销行政处罚决定后再次作出行政处罚决定，依据事实与适用法律均一致，因此，重新作出处罚决定无需重新立案以及重新开启行政处罚程序。2.发现程序和适用法律错误影响处罚结果的如果被发现的行政处罚决定书存在严重违反法定程序、适用法律错误及违法事实不清或证据不确凿时，应当撤销行政处罚决定书。行政机关应当重新履行立案、调查取证、听证告知等调查程序。被撤销案件调查取证获取的证据材料，若符合证据的关联性、合法性和客观性，可在新案件中使用。此时的撤销是撤销整个案件，原处罚决定文号作废，重新作出的《行政处罚决定书》使用新的文号。3.行政处罚行为仅存在轻微瑕疵的对于行政行为仅存在轻微瑕疵但并不影响实质处理结果且对利害关系人权利不产生实际影响的，或者通过事后补正等方式可以“治愈”的瑕疵，通过补正的方式纠错。补正是指通过弥补行政行为所欠缺的程序、形式、方式等非实质性的合法要件，消除行政行为的违法性，使其由违法行为变为合法行为，继续维持其效力的制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形（如没签字、没填写执法证件号、没有逐页签字，审批签字短缺等等）。 但是，撤销此前作出的行政处罚决定应当由负责人召集集体讨论决策，而不问此前作出决定时的决策机制；也不能由低于原来决策机构层级的机构来撤销此前作出的行政决定，以确保撤销决定作出的科学和审慎。十五、关于自由裁量的认识误区有哪些？《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中规定，行政处罚裁量权，是指各级市场监管部门在实施行政处罚时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限。自由裁量的权限不只是针对“罚款”的多少，而是对是否给予处罚，给予的处罚种类，处罚的幅度进行全面授权，即执法办案人员在运用自由裁量权的时候，依据国家法律、法规的规定可以选择一种处罚类型，也可以同时选择几种处罚类型（法定情况下）。在处罚种类中可以选择较轻的处罚种类，也可以选择较重的处罚种类，还可以同时选择不同的处罚种类合并给予处罚。误区一，自由裁量只是针对罚款而言在进行自由裁量时必须遵守：合法原则、过罚相当原则、公平公正原则、处罚和教育相结合原则、综合裁量原则五大原则。各省有行政处罚裁量权基准的，应当在行政处罚决定书中对行政处罚裁量权基准的适用情况予以明确。1.不予行政处罚是指因法定原因对特定违法行为不给予行政处罚。含义是：不予处罚是由于存在违法行为，应当给予行政处罚，但有法律、法规、规章的规定不再给予当事人行政处罚的规定。前提是存在违法行为但法律规定不给予处罚。和当事人违法事实不能成立或者没有违法行为不予处罚有本质的区别，一个是有违法行为，一个是没有违法行为。误区二、对没有违法行为的也作出《不予处罚决定书》2.减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处，也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。三层含义：一是违法行为应当受到一种或者几种处罚种类的处罚情况下，选择最轻的处罚种类。二是法律规定应当并处，但选择最轻的处罚种类给予处罚，不实行法律规定的并罚。三是法律规定给予的处罚中有“罚款”这一种类，但选择在法定最低罚款限制以下确定罚款数额，也就是说跳出了法定的罚款范围给予罚款，不再适用法律规定的罚款范围。误区三、减轻处罚只能在“罚款”这一种类中适用3.从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分。三层含义：一是在违法行为同时给予几种种类处罚的情况下，可以选择其中较轻的处罚种类进行处罚。二是在有处罚幅度的情况下，选择较低的处罚幅度进行处罚。三是在罚款这一处罚种类中，最低值到最高值之间，较低的30%属于从轻处罚。误区四、从轻处罚只能在罚款这一种类的幅度里从轻，而不能在种类和幅度内从轻4.从重行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较重、较多的处罚种类或者较高的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分。三层含义：一是在给予几种处罚种类中选择较重的种类给予处罚。二是在幅度内选择较多或者较高的进行处罚。三是同时给予罚款时，应在最低值和最高值之间选择较高的30%部分给予处罚。从重处罚的，一般基层执法人员都知道选择较重的处罚种类和罚款较高的处罚。十六、如何准确理解法律上的一些常用语？引用法律时以什么词语作引导语？《立法技术规范》对法律常用词语进行了规范：1.“应当”与“必须”的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。法律中的应当就是必须的意思。示例：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。（行政处罚法第六条）2.“不得”“禁止”都适用于禁止性规范的情形。“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中，“禁止”一般用于无主语的祈使句中。不再使用“不准”“不应”“不能”“严禁”等与“不得”和“禁止”相近的词语。示例1：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。（行政处罚法第八条）示例2：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品。（食品安全法第三十四条）3.“根据”“依据”，引用宪法、法律作为立法依据时,用“根据”。适用其他法律或者本法的其他条款时,用“依据”。在制作行政执法文书需要引用法律及条款作为依据的应当使用“依据”示例 1：为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动作用，保障和发展社会主义民主，全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。（立法法第一条）示例2 ：对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。（反垄断法第五十三条）4.“依照”，规定以法律法规作为依据的，一般用“依照”。示例：国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。5.“按照”一般用于对约定、章程、规定、份额、比例等的表述。示例：国务院价格主管部门和其他有关部门，按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定政府指导价、政府定价；其中重要的商品和服务价格的政府指导价、政府定价，应当按照规定经国务院批准。（价格法第二十条）6.“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。示例：参照《自由裁量规则》的规定，其行为符合。。。7.“可以”，表示“许可”的意思。在法律规范中凡带有“可以”的条文，从法律规范的角度说，是授权性的规范。这种规范的特点是法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利，实施与否由有关者自己决定。这种行为模式下行为主体“可为”，也可“不为”，“为”与“不为”是其权利，这要由被授权者根据不同的情况而定。示例：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。（行政处罚法第十一条）8.“日”和“工作日”在法律时限中的区别是：“日”包含节假日，“工作日”不包含节假日。对于限制公民人身自由或者行使权力可能严重影响公民、法人和其他组织的其他权利的，应当用“日”，不用“工作日”。示例1：本法中“二日”“三日”“五日”“七日”的规定是指工作日，不含法定节假日。（行政处罚法第八十五条）示例2：查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。（市场监督管理行政处罚程序规定第三十八条）十七、行政处罚对象为个体工商户，但实施处罚时发现营业执照已经注销，如何确定处罚对象？（一）以营业执照上登记的经营者为处罚对象《民法典》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记为个体工商户，个体工商户可以起字号。”第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”可见，个体工商户本质上是自然人从事工商业经营及商事活动资格法律化的体现，是对自然人商事资格的确认，个体工商户的债务，以个人或家庭财产承担，个体工商户注销与否，并不影响其责任主体的确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”可见，字号是对当事人主体名称的表述，是否存在字号，亦并不影响责任主体的确定。如果个体工商户已办理注销，此时的处罚对象的主体资格应当由经营者承继，即应以营业执照上登记的经营者为处罚对象。（二）恢复登记后以字号为行政处罚对象《市场主体登记管理条例》第四十二条规定：“登记机关或者其上级机关认定撤销市场主体登记决定错误的，可以撤销该决定，恢复原登记状态，并通过国家企业信用信息公示系统公示。”《市场主体登记管理条例实施细则》（国家市场监管总局令第 52 号）第四十八条规定：“有下列情形之一的，市场主体不得申请办理简易注销登记：1.在经营异常名录或者市场监督管理严重违法失信名单中的；2.存在股权（财产份额）被冻结、出质或者动产抵押，或者对其他市场主体存在投资的；3.正在被立案调查或者采取行政强制措施，正在诉讼或者仲裁程序中的；4.被吊销营业执照、责令关闭、撤销的；5.受到罚款等行政处罚尚未执行完毕的；6.不符合《条例》第三十三条规定的其他情形。”故，个体工商营业执照的注销与否不影响处罚决定的实施，执法办案人员可以变更行政处罚对象为营业执照上登记的经营者。也可以申请恢复后以原处罚对象为行政处罚对象（一般不用这种方式，对企业注销的可以采用这种方式）。个体工商户已注销的，以营业执照上登记的经营者为处罚对象。个体工商户的债务由个人财产或家庭财产承担。由于现在行政审批和市场监管执法分离，是否注销一般市场监管部门不知道，所以就需要我们的执法办案人员结合案情实际情况去综合判断，对有可能采取注销手段逃避行政处罚的，应及时通知行政审批部门不予办理注销手续。如果不通知的情况下，审批部门依照规定是可以办理注销手续的。为了防止类似情况发生，建议建立与行政审批部门的协作机制，凡是立案进行调查的个体工商案件应当及时通报行政审批部门备案。对于公司注销的情况比较复杂，另文详叙。附：最高人民法院民事裁定书【裁判要旨】供参考学习中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2021）最高法知民终1468号【裁判要旨】：本院认为，依照《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记为个体工商户，个体工商户可以起字号。同时，依照民法典第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。可见，个体工商户本质上是自然人从事工商业经营及商事活动资格法律化的体现，是对自然人商事资格的确认，个体工商户的债务，以个人或家庭财产承担，个体工商户注销与否，并不影响其责任主体的确定。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但同时应当注明该字号经营者的基本信息。可见，字号是对当事人主体名称的表述，是否存在字号，亦并不影响责任主体的确定。本案中，XX起诉时，其提交的赤壁XX百货商行的工商登记材料含有具体明确的经营者信息，应当认定为有明确的被告。XX的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零九条第一款所规定的条件。原审法院在查明赤壁XX百货商行个体工商户已经注销，该字号已不存在，且能够明确经营者信息的情况下，仍将该登记字号列为当事人，属错列诉讼主体。原审法院在错列诉讼主体之后，又以该主体不具备诉讼资格为由驳回XX的起诉，属适用法律错误。根据在案证据，本案的原审被告应为赤壁XX百货商行的经营者刘才英，本院依法予以纠正。十八、结案审批表如何填写？《市场监督管理行政处罚程序规定》第七十七条规定，适用普通程序的案件有以下情形之一的，办案机构应当在十五个工作日内填写结案审批表，经市场监督管理部门负责人批准后，予以结案： （一）行政处罚决定执行完毕的；注意是给予的行政处罚种类已经全部执行到位，罚没款项上交国库、物品已经没收、其他的种类也已经实施完毕。 （二）人民法院裁定终结执行的；指的是行政机关申请强制执行后，由于各种因素导致无法执行，被人民法院裁定终结执行的，《民事诉讼法》第264条规定的情形在裁定终结执行后，再次具备执行条件时，当事人可以再次申请执行，即“终结执行”在一定条件下可以恢复执行。（三）案件终止调查的；因涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止，并且无权利义务承受人等原因，致使案件调查无法继续进行的，经市场监督管理部门负责人批准，案件终止调查。也就是说处罚对象不存在了。 （四）作出本规定第六十条第一款第二项至五项决定的；（确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚。）指作出的行政处罚属于不予处罚的决定，虽有违法行为，但有法定的不予行政处罚的原因，导致不再给予行政处罚。 （五）其他应予结案的情形。其他法律、法规中规定的予以结案的情形，如果有其他的法律、法规规定存在结案情形规定的，按照规定予以结案。必须是法定的。只要是满足了上述条件之一的，执法办案人员就应该按照规定在第十五个工作日内填写结案审批表，经市场监督管理部门负责人批准后，予以结案。《市场监督管理行政处罚文书使用手册》中的结案审批表该如何填写？在结案情形中选择结案的条件，在罚没财物处置情况一栏填写“罚没款已上缴国库、涉案物品已没收”。有的基层执法人员提出“必须在当事人提起诉讼的六个月期限结束后才可以结案”。这种观点不是没有道理，但要因个案而定。对于处罚决定已经执行完毕的，可以在完毕后进行结案，不必等到六个月后。对于当事人不接受处罚决定的，那么只能等到诉讼期满后，申请人民法院强制执行，在人民法院强制执行结束或者人民法院裁定终结执行后再行结案。至于被没收的财物的处置有专门的机构进行处置，《罚没财物管理办法》（财税【2020】54号）第五条 财政部负责制定全国罚没财物管理制度，指导、监督各地区、各部门罚没财物管理工作。地方各级财政部门负责制定罚没财物管理制度，指导、监督本行政区内各有关单位的罚没财物管理工作。各级执法机关、政府公物仓等单位负责制定本单位罚没财物管理操作规范，并在本单位职责范围内对罚没财物管理履行主体责任。罚没财物有专门的法规规定的部门按照程序进行处置，属于财物处置程序，由办法进行规范。故，执法办案人员作出行政处罚决定并执行完毕的，可以进行结案，行政处罚从立案到结案的整个执法办案活动结束。 十九、行政处罚案件中证据的来源和效力问题？（一）法律、法规、规章对证据的要求1.《行政处罚法》第四十六条规定，证据包括：(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)电子数据;(五)证人证言;(六)当事人的陈述（询问笔录）;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录、现场笔录。证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。2.《市场监督管理行政处罚处罚程序规定》规定，立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。 对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。 上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。3.《行政诉讼法》第43条第3款规定：”以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十五条规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。第四十五条规定，被告（行政机关）有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。 5.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定法释》（〔2002〕21号）第十四条规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。第六十二条规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。6.《公安机关办理刑事案件程序规定》收集、调取的电子数据，足以保证完整性，无法删除、修改、增加等情形的，可以作为证据使用。7.《公安机关办理行政案件程序规定》(2020修正)第三十三条规定，刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。公安机关办理刑事案件的程序更加严格，公安机关在办理刑事案件中取得的证据，无论是从实体内容上还是从规格上考虑都可以作为行政处罚或者其他行政处理的根据，没有必要再重新履行一遍有关证据的收集程序；否则，既不利于提高办案效率也不利于保护当事人权利。（二）证据的效力能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。有效的证据应当符合三个条件：一是证据的合法性，证据必须按照法定程序收集和提供，必须得符合法律规定的条件（包括取证人员的身份、取证对象的身份、取证过程的法定程序等）。二是证据的真实性，证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。三是证据的关联性，作为证据内容的事实与案件事实之间存在的客观联系。经查证属实的证据，才具有有效性，才能作为作为认定案件事实的根据。无效的证据是指违反法定程序收集的证据材料（由不具有执法资格的人员实施行政处罚，或者执法人员少于两人；执法人员应当回避而未回避的；未依法告知或者未听取陈述、申辩的等）。或者以偷拍、偷录、窃听等手段侵害当事人合法权益的证据材料及以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。这些证据不具有证据的效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（二）项规定，现场笔录优于其他书证、视听资料和证人证言；第（六）项规定，原始证据优于传来证据。在行政执法活动中现场笔录属于原始证据，优于其他证据。现场检查笔录不以人的陈述为存在和表现形式，而是如实地记录案件事实，它的证据价值来源于如实记录的内容所显示的证据间的综合关系，是对检查现场的实物证据特征的书面记录，是对实物证据内容的固定和反映。所以执法人员在制作现场笔录时要全面真实客观的进行记录，包括时间、地点、人物、事件、涉嫌违法财物存放的地点方位、存放的状态、数量、种类、取证的手段、全程记录的表述、当事人的配合情况等。现场检查笔录是最原始的直接证据，是对实物证据的固定和反映。总之，市场监管行政执法办案人员在获取证据时一定要严格按照各种证据的取证要求进行取证，严格按照法定的程序进行，一定要客观真实实事求是的进行取证，履行取证义务，这样取的证据才有证据的效力，否则案件引起诉讼时，我们的证据很有可能被人民法院否定掉，导致案件被撤销。同时相关的法律和司法解释也明确了一些证据时可以作为证据使用的。立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。收集、调取的电子数据，足以保证完整性，无法删除、修改、增加等情形的，可以作为证据使用。刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。值得提示的是：在案件办理过程中将《询问通知书》和《限期提供材料通知书》作为一种常用必备文书，将需当事人提供的各种证据或者材料尽量罗列进去，防范因证据收集不全面、不及时导致的执法风险。二十、食品委托生产中，发现食品不合格该处罚谁？（一）对委托生产食品的法律、法规要求1.《食品安全法》第四条，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。2.《食品安全法实施条例》第二条，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，建立健全食品安全管理制度，采取有效措施预防和控制食品安全风险，保证食品安全。第二十一条，食品、食品添加剂生产经营者委托生产食品、食品添加剂的，应当委托取得食品生产许可、食品添加剂生产许可的生产者生产，并对其生产行为进行监督，对委托生产的食品、食品添加剂的安全负责。受托方应当依照法律、法规、食品安全标准以及合同约定进行生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。3.《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）4.1.6.1.3规定：受其他单位委托加工预包装食品的，应标示委托单位和受委托单位的名称和地址；或仅标示委托单位的名称和地址及产地，产地应当按照行政区划标注到地市级地域。4.《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）问答（修订版）第五十条规定：关于标准中的产地：“产地”指食品的实际生产地址，是特定情况下对生产者地址的补充。如果生产者的地址就是产品的实际产地，或者生产者与承担法律责任者在同一地市级地域，则不强制要求标示“产地”项。以下情况应同时标示“产地”项：一是由集团公司的分公司或生产基地生产的产品，仅标示承担法律责任的集团公司的名称、地址时，应同时用“产地”项标示实际生产该产品的分公司或生产基地所在地域；二是委托其他企业生产的产品，仅标示委托企业的名称和地址时，应用“产地”项标示受委托企业所在地域。根据法律、法规的规定，在食品委托生产关系中，委托方虽然不是实际食品生产者，但是应对受托方（实际生产者）所生产的食品的安全负责，而受托方（实际生产者）对自身的生产行为负责。5.《食品标识管理规定》（2009年修订本）第八条第三项：受委托生产加工食品且不负责对外销售的，应当标注委托企业的名称和地址；对于实施生产许可证管理的食品，委托企业具有其委托加工的食品生产许可证的，应当标注委托企业的名称、地址和被委托企业的名称，或者仅标注委托企业的名称和地址。第十四条 实施生产许可证管理的食品，食品标识应当标注食品生产许可证编号及QS标志。委托生产加工实施生产许可证管理的食品，委托企业具有其委托加工食品生产许可证的，可以标注委托企业或者被委托企业的生产许可证编号。6.《民法典》规定，委托方无论以何种形式销售委托加工的食品，均属于民事行为；委托方要求被委托方将产品运至经销商，属于委托代理行为，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。7.2017年12月1日，原食药总局食监三司《关于<关于请予明确在食品委托生产中如何确定生产者的函>的复函》（食药监食监三便函〔2017〕135号）规定，受委托生产加工食品且不负责对外销售的，应当标注委托企业的名称和地址；对于实施生产许可证管理的食品，委托企业具有其委托加工的食品生产许可证的，应该标注委托企业的名称、地址和被委托企业的名称，或者仅标注委托企业的名称和地址。在委托生产加工食品的法律关系中，被委托方（代理人）为实际的食品生产加工者；委托方（被代理人）是法律意义上的食品生产者，并对该食品承担质量安全责任。”同时又称“委托方（被代理人）在承担了食品质量安全责任后，可以依据双方的委托加工合同，就产品质量安全违约责任向被委托方（代理人）进行追偿。8.2019年11月28日，市场监管总局食品生产监管司对公众留言“如何准确理解新《食品安全法实施条例》第二十一条规定”的咨询答复中，明确指出“受委托方对生产行为负责，也就意味着一旦出现质量安全问题，或者生产过程中存在违法行为，必将承担相关责任，或者受到法律的制裁”。（二）受委托方承担责任观点食品委托生产关系中，受委托方作为食品实际的食品生产经营者，应当依照法律法规和标准的要求进行生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督，不得在生产经营活动中违反相关法律法规的规定，一旦生产加工了不符合食品安全要求的食品，受委托方作为食品安全第一责任人理应受到法律的制裁，在行政执法过程中，对于“生产经营不符合食品安全要求的食品”的违法行为，应对受委托方进行处罚。从现行《食品安全法》等法律、法规的规定看，受托人作为实际的食品生产者，仍然必须严格遵守法定的食品生产规程和质量安全要求，即便不对外销售，食品包装上不标注自己的名称和地址，在生产环节中出现食品安全问题，仍然应当承担相应的法律责任。（三）委托方承担责任观点在食品委托生产关系中，受委托方生产加工了不符合食品安全要求的食品，无论委托方与受委托方关于食品的安全责任如何约定，都不能免除委托方所应承担的法律责任。在行政执法过程中，对于“生产经营不符合食品安全要求的食品”的违法行为，应对委托方进行处罚。上海市普陀区市场监督管理局行政处罚决定书沪市监普处〔2023〕072022000880号。经查明，上述某品牌幼嫩干裙带菜均为当事人（上海某食品股份有限公司）委托大连某水产有限公司生产。我局于2023年2月24日出具听证报告。对当事人陈述、申辩的采纳情况及理由如下：根据《关于<关于请予明确在食品委托生产中如何确定生产者的函>的复函》（食药监食监三便函〔2017〕138号）中的答复，在委托生产加工食品的法律关系中，被委托方（代理人）为实际的食品生产加工者；委托方（被代理人）是法律意义上的食品生产者，并对该食品承担质量安全责任。当事人与实际生产者大连某水产有限公司签订的是食品委托加工合同，主持人认为当事人作为食品加工的委托方，系《食品安全法》所规定的食品生产者。随后对当事人作出了处罚决定。目前，在法律上并没有明确规定发生食品违法行为时，是对委托生产食品的委托方进行处罚还是对受托方违法行为进行处罚。但同时，却明确规定委托人和受托人都要承担相应的法律责任，至于将谁作为处罚对象要结合个案的实际情况进行综合研判，因为违法事实不同，违法行为也形形色色，有商标侵权的、有标签不合格的、有不符合国家标准的，有广告宣传的等等，以及发生违法行为的过错一方的主观方面等情形，所以要结合实际案情确定责任的大小，可以对委托人进行处罚，也可以对受托人进行处罚，还可以同时对双方进行处罚。笔者认为，食品委托生产其实是一种民事委托行为，即《民法典》中的委托代理行为。《民法典》第一百六十二条规定，代理人（受托人）在代理权限内，以被代理人（委托人）名义实施的民事法律行为，对被代理人（委托人）发生效力。第一百六十四条 代理人（受托人）不履行或者不完全履行职责，造成被代理人（委托人）损害的，应当承担民事责任。代理人（受托人）在代理权限内，以被代理人（委托人）的名义实施民事法律行为；被代理人（委托人）对代理人（受托人）的代理行为，承担民事责任。因此，在委托生产加工食品的法律关系中，被委托方（代理人）为实际的食品生产加工者；委托方（被代理人）是法律意义上的食品生产者，并对该食品承担质量安全责任。根据以上原则，委托方（被代理人）在承担了食品质量安全责任后，可以依据双方的委托加工合同，就产品质量安全违约责任向被委托方（代理人）进行追偿。仅为个人观点 欢迎批评指正。

作者 | 晋中市市场监管综合行政执法队 陈晋平

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 陈颖

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