我国刑法虽然对诈骗罪设置了简单罪状，但理论界与实务界基本沿用了德日刑法中“行为人实施欺骗行为——对方产生或维持错误认识——对方基于认识错误而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害”的基本构造。

客观方面基本构造的解释空间不足

在这一基本构造体现了诈骗罪的突出特点——被害人以自身的财产处分行为给被害人造成财产损失。

然而在数字社会背景下，电信网络诈骗出现了行为人对整个骗局的掌控能力更强、被害人逐渐陷入被动的新趋势，导致诈骗罪客观方面基本构造的解释空间日益萎缩。

构成要件要素的涵摄能力下降

(一)欺骗行为判断的难度加大

在数字社会背景下，随着电信网络诈骗的类型迭代更新，影响被害人认识上出现混乱或偏差的行为被隐匿至整个数字化交往过程中，导致欺骗行为的判断难度日益增大。

对于欺骗所指向的事实范围，不同的诈骗罪研究往往使用不同的称谓，但这些不同的称谓实质上基本指向同一类事实——在交易过程中对于被害人的财产处分行为具有决定性影响的重要事项。

因为一旦交易相对人知晓真实情况，便不会再实施相应的财产处分行为。正是这种对财产处分具有决定性影响的重要事项。

决定了欺骗行为的客观边界——面对日常生活中形形色色的欺骗行为，如果行为人仅仅在具体交易情景中针对某些无关紧要的事项进行欺骗，则不属于诈骗罪的规制范畴。

然而在数字社会背景下，那些对于被害人的财产处分行为具有决定性影响的重要事项，逐渐被行为人隐藏在整个数字化交往的漫长流程中，导致欺骗行为的判断愈发艰难。

最为突出的便是“杀猪盘”型电信网络诈骗，此类诈骗一般分为“寻猪”“养猪”“杀猪”三个较为漫长的阶段，分别为“寻猪”阶段的形象塑造期、“养猪”阶段的信任加深期、“杀猪”阶段的利益引诱期。

按照诈骗罪欺骗行为的既有理解，“寻猪”“养猪”两个期间行为人所透露的各类信息即属于无关紧要的事项，而不是欺骗行为所要求的重要事项。

只有在“杀猪”阶段的利益引诱期中，行为人谎称某种投资可以盈利、自己(行为人)需要经济支持等重要事项，才决定性地影响被害人的财产处分行为，才能够被认定为欺骗行为的重要事项。

然而，这样的判断思路显然不利于惩治此类犯罪，也人为割裂了“寻猪”“养猪”与最后的“杀猪”之间的潜在联系。此类案件中的受骗流程被弥散为“寻猪”“养猪”“杀猪”三个较为漫长的环节。

“寻猪”“养猪”环节虽然不涉及到重要事项的交流，但前期的“寻猪”“养猪”阶段往往是后续“杀猪”的必要铺垫，被害人一旦进入“寻猪”环节，就几乎难以在高度量身定制的话术、骗局中脱身。

因此，诈骗罪如果仅将“杀猪”环节纳入欺骗行为，实际上反而将欺骗行为的认定自我限制在“杀猪”环节，意味着诈骗罪要实质放过“杀猪”之前的流程，这极不利于惩治此类手段极其恶劣、具有高度财产损害风险的电信网络诈骗。

与之相反，如果认为行为人在“寻猪”阶段对自我形象的虚假塑造，即可实现足以影响被害人后续财产处分行为的重要决策，那么欺骗行为的涵摄范围势必大大超出重要事项的边界。

实际上，在被害人反诈意识不断提高的背景下，大部分“杀猪”“养猪”的环节意在培养感情、建立信任、降低警惕，行为人在这一环节中并不敢轻易向被害人透露诸如投资盈利渠道、自己需要经济支持等等重要事项。

刑法如果将上述环节解释为诈骗罪中的欺骗行为，那么重要事项说所确立的基本边界将会被明显突破，甚至对诈骗罪既有的解释模式造成不小的冲击。

实际上，面对电信网络诈骗的行为类型不断更新、欺骗行为判断难度陡增的现实，部分司法裁判索性放弃了对欺骗行为的实质判断，甚至疏于审查欺骗行为。长此以往，诈骗罪的欺骗行为将愈发无法合理解释电信网络诈骗的迭代更新。

(二)认识错误主体的人机之争

如今，越来越多的机器开始代替人承载、处理一定的数字化交往内容，以“肯德基薅羊毛案”为代表的“薅羊毛”型电信网络诈骗便是在这样的时代背景和社会基础上衍生，并在诈骗罪的认识错误环节引发了机器能否被骗的“人机之争”。

在认识错误的主体层面，诈骗罪的司法实践虽然没有明确否认机器可以被骗，但在具体论述和说理环节均强调，只有机器背后的人才能陷入认识错误。这一裁判倾向集中体现在“薅羊毛”这一类具有高度“人机互动”特征的电信网络诈骗。

在此类案件中，法院的核心关注点并不在于“系统”“机器”能否陷入错误，而是注重对“机器”背后的人进行额外强调，从而使认识错误环节的认定隐含了“预设同意理论”的基本特点。

例如最高人民检察院第九批指导性案例中的董亮等四人诈骗案，该案虽然未明确就“机器不能被骗”的核心争议传达肯定或否定的立场，但在裁判要旨的论述中强调是网约车公司误认为行为人的虚假用车订单属于符合公司补贴规则的订单。

面对行为人的虚假订车需求，网约车公司基于错误认识而给予行为人垫付车费及订单补贴的行为，符合诈骗罪的本质特征。

在司法实践中也有裁判认为，“薅羊毛”型电信网络诈骗构成诈骗罪的关键在于，淘宝公司因预设了发放红包、补贴等系统指令，使其能够在“人机互动”的“薅羊毛”型电信网络诈骗中作为陷入认识错误的主体。

例如，杨斌、张齐、蒋建国等诈骗案刑事判决书认为，淘宝公司将发放红包的条件设置好后输入到系统，系统根据指令向满足领取红包条件的新用户“发放”了红包。

但本案被告人通过一定的手段掩盖了真实情况，虚构符合预设条件的外在特征，其本质上并不符合淘宝公司的真实目的。本案中行为人表面上欺骗了计算机系统，实质上是欺骗了对系统设置同意处分条件的淘宝公司。

总之，对于“人机交互”型电信网络诈骗引发的“机器不能被骗”争议，无论是具有“官方定调”色彩的指导性案例，还是微观层面的司法裁判，均意图通过直接或间接援用“预设同意理论”，强调只有人才能够自主做出交易决定，才能作为陷入认识错误的主体。

然而，司法实践采用“预设同意理论”处理“人机互动”难题的方案仍牺牲了诈骗罪既有的解释模式。

即使机器的设置者预设了特定的程序，且假定所有输入信息的人都是正当的权利人，但权利人设置的这一认识只能出现在设置机器指令的特定时间段内，而不是后续的“薅羊毛”型电信网络诈骗行为实施之时。

如果注意到这一点，那么援引“预设同意理论”实际上就承认了先有认识错误、后有欺骗行为这一因果颠倒的状况，割裂了欺骗行为与认识错误之间的因果联系。

可见，“预设同意理论”的引入虽然能够在外观上同时实现堵截规制漏洞与不破坏诈骗罪既有解释模式的大致目标，但也不可避免地存在一些难以消化的矛盾。

如果完全承认“机器不能被骗”，那么此类行为要么通过软性解释纳入盗窃罪中，以侵损盗窃罪定型性的代价堵住规制漏洞；要么完全按照无罪处理，要求诈骗罪忍受这种“难以忍受”的规制漏洞，且与数字社会的生活经验不相符。

如果完全按照传统的诈骗罪理论，“薅羊毛”型电信网络诈骗由于欠缺欺诈和错误的要素，无法被包含进诈骗罪中。于是潜在的进路有两条，一是按照盗窃罪处理，二是直接按照无罪处理。

然而，由于盗窃罪中并不能有效容纳财产性利益，按照盗窃罪处理势必破坏该罪的边界，挑战罪刑法定原则。

如果既不能按照盗窃罪、又不能按照诈骗罪处罚，那么此类行为就将从刑法的规制范畴中逃脱，这无异于纵容“羊毛党”肆意实施“薅羊毛”的行为。

司法实践如果考虑机器可以被骗的思路，则诈骗罪构成要件的罪刑法定主义机能可能被削弱，甚至面临人的主体性缺失问题。

机器可以被骗思路的优势在于，它看到了在高度符号化甚至数字化的交往过程中，为了大幅度提升交往效率。

人和机器已经从利用与被利用的关系转变为可以互相替代的关系，机器在数字化交往中实质充当着数字化交往的“必要助手”角色，可以认为其在新的支付环境下被赋予了一定的交往功能。

然而，这种处理方式可能无法在诈骗罪的客观方面基本构造中得到合理解释。具体而言，诈骗罪一旦承认人之外的机器可以作为陷入认识错误的主体。

那么这一解释模式似乎能够容纳所有的向机器输入指令的行为，有可能带来诈骗罪与盗窃罪的区分困难。

并且，将机器人纳入诈骗罪陷入认识错误的主体，也存在将人的主体性与机器混为一谈的价值弊端。

基于人类尊严以及人类理性的价值考量，刑法如果将人与机器不加区分，实际上就降低了人不同于机器的独立性、主体性和价值性，这在价值立场上难以为社会所接受。

(三)处分意识存废的两难困境

随着扫码支付、人脸支付乃至快捷支付等数字化支付形式的到来，电信网络诈骗也开始针对支付方式的结构性变迁设置极富针对性的诈骗手法，“无意识支付”型电信网络诈骗便是在这样的背景下不断出现。

“无意识支付”型电信网络诈骗又可称之为“盗骗交织”型电信网络诈骗，此类犯罪的突出特征在于，行为人有针对性地通过虚假链接、视频认证。

线上会议等数字化的欺骗手段，诱导、操纵被害人实施点击链接、开启摄像头、填写银行卡号关键信息、共享屏幕等行为，致使被害人在没有明确处分意识的情况下将财产转移给行为人，从而带来了处分意识存废的两难困局。

与“机器不能被骗”争议中对“预设同意理论”的隐性确立机制不同，对于“无意识支付”型的电信网络诈骗引发的处分意识存废之争，诈骗罪鲜明地通过多种方式确立了“处分意识必要说”的重要地位。

具体而言，如果被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损,就应当认定其进行了财产处分,行为人利用“盗骗交织”的手段谋取被害人钱财的行为就应构成诈骗罪。

反之，如果被害人并没有明确的处分意识，认定为诈骗罪就违背了被害人自我损害的特质，司法实践的评价重心就应从欺骗行为中适度转移，转而认定为盗窃罪等罪名。

第一，诈骗罪的指导性案例极为明确地肯定了“处分意识必要说”对于诈骗罪与盗窃罪的区分作用。

早在2014年最高人民法院发布的第27号指导案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”(即著名的“一元支付链接案”)中，“处分意识必要说”就得到了官方的认可。

“一元支付链接案”的裁判思路认为，对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。

如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；

如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在这一指导性案例中，被害人是否具备处分意识是区分诈骗罪与盗窃罪的重要因素之一。

第二，2018年的最高人民检察院发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(以下简称《检察机关电诈案件指引》)再次确认了“处分意识必要说”的合理性。

《检察机关电诈案件指引》认为，对于既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，又可能存在秘密窃取的行为，关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。

这进一步夯实了“处分意识必要说”的基础地位，强调了诈骗罪认定应坚持被害人自愿处分财产的底层逻辑。

相比于最高人民法院第27号指导案例在明确“处分意识必要说”之时尚且强调还应审查“获取财物起到决定性作用”的行为性质，《检察机关电诈案件指引》将诈骗罪与盗窃罪的区分几乎完全交给了被害人是否具备处分意识。

因此，面对盗骗交织的电信网络诈骗类型，诈骗罪通过不断的解释调整，极为明确地采用了“处分意识必要说”的立场，以凸显被害人自愿交付对于诈骗罪成立的重要地位。

在这样的解释模式下，无论行为人视角的欺骗手段、欺骗内容为何，被害人的自主性均对诈骗罪的成立具有决定性的影响。

然而，与“机器不能被骗”的局限性几乎相同的是，如果坚持“处分意识必要说”，就只能按照盗窃罪或者按照无罪处理。按照盗窃罪的思路要求本罪必须容纳财产性利益，于是就不得不以牺牲盗窃罪的定型性甚至是罪刑法定原则为代价。

如果按照无罪处理更是难以为刑法所接受。此外，在数字社会背景下，相对于“杀猪盘”“六合彩诈骗”等可以基本确定被害人存在处分意识的电信网络诈骗类型。

“无意识支付”型电信网络诈骗除了被害人不具有明显的处分意识之外，在利用个人信息、使用高精度话术和剧本、与网络黑灰产相互勾结等方面几乎与前述电信网络诈骗类型如出一辙。

并且，随着支付制度、账号安全制度等其他措施的不断完善，被害人直接向行为人转账的财产转移方式马上将退出历史，利用“无意识支付”骗取钱财的方式即将成为电信网络诈骗的主流方式。

且社会公众也早已将之视为电信网络诈骗的重要类型之一。在这样的现实下，如果诈骗罪单单将此类犯罪排除出去，显然不符合数字社会的朴素认知和生活经验。

如果按照“处分意识不要说”的思路，则诈骗罪与盗窃罪的边界也有可能更加模糊。诈骗罪认定之所以要求处分意识，其底层逻辑在于财产权是一种自我决定权，其行使必须反映权利人的真实意思。

在这个意义上，诈骗罪意在保护权利人可以基于自身的真实意思处分财产的自由。司法实践如果淡化对于处分意识的要求，那么两罪所保护的财产权制度几乎没有任何区别，这也会进一步模糊两罪之间本就不甚清晰的界限。