肖泽晟 | 民法典涉行政条款在行政诉讼中的适用

作者简介

肖泽晟，南京大学法学院教授、博士生导师

摘 要

民法典涉行政条款既包括形式涉行政条款，也包括实质涉行政条款。不同的民法典涉行政条款的功能各不相同。仅仅用来确立民事活动边界的涉行政条款、公私法转介条款、排除行政法规定对民事行为效力影响的条款以及对行政法既有规定进行的重述等，因为功能上不是用来约束行政权的行使、影响行政行为的作出，因而原则上不应在行政诉讼中加以适用。为保护行政相对人权益而用来直接规范行政权行使进而影响行政行为作出的涉行政条款，可以在相关行政诉讼中单独直接加以适用，但对于其中规定比较模糊的涉行政条款，则必须与行政法的具体规定配套适用，才能成为法院裁判的补充依据。至于民法典针对行政机关作出的禁止性规定，以及间接影响行政行为作出的涉行政条款，主要应作为法院说理的依据被适用。

随着现代福利国家的出现，不仅公法大规模介入到私人生活已经成为正常现象，而且民事规范被适用于行政诉讼也早已不是个案，因为《行政诉讼法》第63条关于“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”的规定，并没有禁止人民法院适用民事法律规范作为审理行政案件的依据。“行政法是公法，不表示行政机关的活动完全不受私法支配。”从《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第2条关于“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”的规定中，也不能得出民法不能用来调整行政关系的结论。最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》已在多处直接提及人民法院审理行政协议案件时 “可以适用”或“可以参照适用”民事法律规范，如第12条规定“可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，第27条规定“审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”等。那么，上述司法解释是否也是针对民法典涉行政条款应如何适用作出的规定，还是说适用民法典涉行政条款时应遵循更为特别的规则？是否所有的民法典涉行政条款都可以在行政诉讼中加以适用？如果可以，应采取何种适用方式？是独立适用，还是需要有行政法或司法解释的配套规定才能加以适用？民法典有28处使用了“参照适用”，而民法学者认为“参照适用”不同于“类推适用”，那么在不能直接单独将民法典涉行政条款适用于行政诉讼时，是采取“参照适用”的方式，还是“类推适用”的方式？是将民法典涉行政条款作为审理行政案件的依据，还是仅仅作为说理的依据？鉴于目前学术界对于此类问题并未达成共识，为此，本文特运用类型化的研究方法，在探讨民法典涉行政条款的不同功能的基础上，分析民法典涉行政条款能否适用于行政诉讼的判断标准以及具体的适用方式，以求教于学界同仁。

一、对民法典涉行政条款外延的说明

考虑到对概念进行科学、合理的解释是进行法学研究的前提和基础，因此，这里有必要先对“民法典涉行政条款”这一概念的外延作一说明。从字面意义理解，只要出现“国家”“政府”“部门”“机关”“行政法规”“法规”“国家有关规定”“登记”“批准”“许可”“征收”“补偿”“规划”“区划”“划拨”“公共利益”等直接涉及行政法或公权力行使等词语的条款（共265条），一般都应归入“民法典涉行政条款”的范畴，我们称之为“形式涉行政条款”，如《民法典》第213条、第293条、第294条等。以《民法典》第294条关于“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物、排放大气污染物、水污染物、土壤污染物、噪声、光辐射、电磁辐射等有害物质”的规定为例，有关行政法（如《固体废物污染环境防治法》第120条、《大气污染防治法》第99条等）相应会对不动产权利人能在多大范围内排放有害物质规定具体的标准，并对超标准排放有害物质的行为规定罚则，从而实现对受害人权益的保护。因此，将这类条款称之为“民法典涉行政条款”是没有任何疑问的。

容易产生争议的是，民法典存在字面上看不出涉及行政法或者涉及公权力行使，但是实质上该条款规定的权利是基于行政权的行使而产生，或者该条款规定是对民事主体和行政机关共同提出的要求，或者该条文本来目的就是为了规范公权力行使因而应定性为公法条款时，是否应将这类条款归入“民法典涉行政条款”的范畴。考虑到这类条款与行政法存在过于紧密的联系，在行政诉讼中可能作为判断原告是否适格、行政程序是否合法、对行政相对人的权利施加的限制是否合法等的依据，或者这样的条款虽然不直接涉及行政权的行使但属于典型的转介条款时，我们倾向于将其纳入“民法典涉行政条款”的范畴，并称之为“实质涉行政条款”。例如，表一所列条款就属于这一类型。

虽然公法与私法的二分，是以公共领域与私人领域的划分为前提的，但是，很多时候，公共秩序与私人秩序在一定范围内是可能重叠的。这一重叠的秩序被日本学者广中俊雄称为“外围秩序”。所有侵害外围秩序的行为，既侵害了公共利益，也侵害了私人利益，因此，私人可以以保护民事主体民事权益的民法为依据，基于外围秩序请求停止侵害，也可以请求行政机关基于保护外围秩序的行政法规定，制止侵害，并对侵权人进行法律制裁，以实现对个人权利的无漏洞保护。从立法依据看，《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）第51条不仅是民法典的制定依据，也是行政法的制定依据。两者的制定目的都是为了保护国家的、社会的、集体的利益和他人的合法的自由和权利不受侵犯，维护社会秩序和公共利益，贯彻社会主义核心价值观，维护社会的公平，防止权力和权利的滥用。这也是为什么在很多情况下，民事主体的民事行为可能既违反民法典的规定，又违反行政法的规定，因而受害人可以同时寻求民法的保护和行政法的保护的原因所在。毕竟，“公、私法的相互支持和共同作用才是整个法律体系健康发展的重要条件。”例如，《民法典》第295条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物等，不得危及相邻不动产的安全。而《城乡规划法》第40条第1款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，再结合《行政许可法》第36条关于行政机关应听取利害关系人意见以及第47条关于利害关系人有要求听证的权利的规定，可以发现，行政法的这些规定与《民法典》第295条规定是相互支持的。行政法必须贯彻《民法典》第295条规定的要求，以确保相邻权人不动产的安全免受建设活动的侵害，这就使得相邻权也可以通过行政法获得保护。从这一意义上讲，为保障法秩序的统一性，《民法典》第295条的规定就必然间接影响行政行为的作出，因而也应归入实质涉行政条款的范畴。

另外，只要行政法中存在“责令赔偿损失”的条款（如《渔业法》第29条、《森林法》第34条等），《民法典》有关侵权责任的条款，就将间接影响行政行为的作出，就应当在行政执法文书中加以援引，作为说理的依据。此时，民法典中有关侵权责任的条款因为行政法上“责令赔偿损失”条款的存在而应成为涉行政条款。如果认为《行政处罚法》规定的“责令改正或者责令限期改正违法行为”包含了“责令赔偿损失”的要求在内，那么，几乎《民法典》中所有涉及侵权责任的条款都属于实质涉行政条款，因为行政机关需要据此确定是否有损害、违法行为与损害结果之间是否有因果关系、是否属于损害赔偿的范围等。

至于《民法典》中可能用来调整行政关系的有关合同、不当得利、无因管理、代理等纯粹私法规范，则不宜纳入民法典涉行政条款的范畴，因为这类私法规范是否应对行政产生影响以及产生何种影响，应由国家制定的《行政法典》或者《行政法通则》通过规定转介条款加以明确，而非由法官通过自由裁量来确定。

二、基于功能标准对民法典涉行政条款的分类

仔细分析可以发现，民法典规定诸多涉行政条款的存在，有着不同的原因或目的，因此，考察民法典涉行政条款能否在行政诉讼中加以适用，不能不考虑《民法典》规定这些条款的目的。据此，可将民法典涉行政条款区分为以下几类。

（一）专门处理公私法关系的涉行政条款

按照公私法接轨论的观点，公私法规范并无相互区隔的问题，两者应当接轨汇流，从而在整体法秩序下相互配合。按照公法、私法二元论的认识，规范国家和公民关系的公法，以及规范公民相互之间关系的私法，各有其规范领域，且在理念的形成与概念、制度的发展上，各有其脉络，相互之间不应该存在冲突的可能。据此，违反公法上的命令或禁止之行为，只是违反对国家的义务，因而该行为在私人间会发生何种法律效果，完全与公法规范无关。但绝对化的公、私法二元论不仅割裂了公法与私法的关联，而且还会制造公法与私法的抵牾。以《城乡规划法》对违法建设的公法管制与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《房屋租赁合同司法解释》”）对违法建筑租赁合同的私法调整为例，依照《城乡规划法》，违法建筑存在保留和拆除两种法律命运，但是，根据《房屋租赁合同司法解释》，出租人就违法建筑与承租人订立的租赁合同无效。此时，就可能 “产生公法允许违法建筑在一定条件下存续,私法却一概否定建造人对违法建筑享有利益的偏差”。把公法的规范力适度延伸至私法关系中，以调和现代社会管制与民事主体意思自治的矛盾，正是民法典中出现大量涉行政条款的主要原因。

面对民法与行政法之间存在的紧张关系，为贯彻法秩序一致性原则，回应现代社会公私法交错的现实需要，发挥公法规定在调整民事关系和定分止争上的作用，避免人为割裂具有关联性的制度，导致出现公私法之间规制立场和法律评价上的矛盾，民法典就必须明确规定协调行政法与民法关系的原则，于是就出现了类似“行政法另有规定的，依其规定”这类转介条款，以及民事行为或者民事合同效力不受行政法规定影响的条款。

表二所列条款都是为保障法秩序统一性而承认行政法对民事行为效力影响的转介条款。

另一方面，将过多强制性规范引入私法,容易形成过度强制,并破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序，也就是说，民法依然应以任意性规范为主,而表现为国家主动干预的强制性规范必须严格控制在国家和社会忍无可忍的范围内。再者，我国许多管制性规范在实体上的正当性并不充分，一旦将私法作为公法的仆人，在民法的判断中盲从公法的评价，就会导致民法独立价值的丧失，就可能背离宪法关于保护私人基本权利的要求。因此，我们就不能机械地去理解法秩序统一性,相反应基于宪法价值的原点,从维护实质法秩序统一性的角度，在宪法价值以及立法目的范围内，适当容忍公法判断与私法判断之间可能出现的差异。《民法典》正是为实现民法独特的价值目标，贯彻“公法的归公法，私法的归私法”的公私法二元论，才规定在一定条件下可以否定行政法的规定对民事行为或者民事合同效力的影响。表三所列条款就属于此类性质的涉行政条款。

（二）为保护民事权利或确定民事活动边界而重述行政法规定的条款

民法典中直接涉行政的条款，有不少是对行政法中涉及行政相对人权利义务或行政机关职权职责的规定进行的重述。此种重述并非对立法资源的浪费，而是有其特别的功能。

一是明确民事活动应当受到的限制。例如，《民法典》第64条规定，法人存续期间登记事项发生变更的，应当依法向登记机关申请变更登记。此类规定意在积极回应行政法对民事活动提出的要求，强调行政法的规定是民事主体应当遵守的特别规定，旨在告诉或提醒所有民事主体，实施民事行为必须遵守行政法的有关规定，并从保护民事主体民事权益的角度明确可以限制民事活动的行政法渊源。类似这些规定详见表四：

二是从保护民事主体民事权益的角度，重申行政机关的有关职责。例如，第117条、第243-245条关于征收和征用的规定，第277条第2款关于“地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”的规定，第94条和第95条有关主管机关职责的规定，第314条至第317条公安等有关部门有处置遗失物职责的规定，都属于对行政法已经规定的行政机关职责或义务的重申。

三是为发挥作为部门法的民法的规制功能，在民事行为同时构成行政法上的违法行为时，重申相关行政机关应负有的查处职责以及相关民事主体在行政法上应承担的义务或享有的权利。此类规定具体如表五所示：

（三）为保护民事权益而新增行政机关职责或义务的条款

公法与私法良性互动的关键在于，推进以实现自由和平等为基础的私法建设的同时，大力推进能够有效地约束公权力的公法的建设，因此，为保护民事主体民事权益而在行政法已有规定基础上新增行政机关职责或义务的条款，也就成为民法典的另外一大亮点。这类条款可根据规范内容的不同而区分为以下三类：

一是规定行政机关不作为义务的涉行政条款，具体可见表六。

二是给行政机关确定法定职责或法律义务，甚至赋予民事主体公法保护请求权的涉行政条款，具体如表七所示。

由于过分强调合同自由，过分推崇过错责任原则，可能导致合同自由沦为垄断企业倚强凌弱的合法工具和借口，导致受害人面对产品责任事故、交通事故、环境污染事故时，根本得不到私法救济，因此，要求行政机关介入私法关系，让私法公法化就显得非常必要。这也是上表所列第286条第3款赋予权益受到侵害的当事人公法保护请求权的原因。“这种法律请求权的内容是民事权益，但对象却指向公权力机关的法定保护义务，是一种公私法混合性质的主观请求权，可能产生公权力机关不作为的国家赔偿责任”。

三是为保护民事主体民事权益、定分止争而规定行政机关职责的条款。例如，《民法典》规定婚姻登记机关的职责和给予登记的条件，目的是贯彻实施我国宪法确立的婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保障婚姻自由，避免无效或可撤销婚姻的出现。再如，《民法典》规定不动产登记的程序和不动产登记机关的职责，旨在保护权利人的不动产物权，保障不动产交易安全，维护正常的市场交易秩序，厘清当事人之间的不动产权利界限。正是从这一意义上讲，有学者认为不动产登记具有私法和公法双重属性。同时，所有的登记都具有公示效力，从而起到定分止争的作用。以商事登记为例，《民法典》第65条对商事登记的公示效力作出的规定，就应被解释为包括公信效力和对抗效力，即善意相对人得以登记事实对抗登记义务人,并将登记事实拟制为客观真实,并据此使相关法律事实发生相应法律后果的效力，以及登记义务人得以登记事实对抗善意相对人,推定其知晓登记事实的效力。

（四）实质上应解释为公法条款的其他涉行政条款

宪法规定的诸如征收征用等条款，虽然主要由行政法去具体化，但是为保障民事权益，《民法典》也可能不是简单重述行政法的规定，而是对征收征用权施加比行政法规定的限制更多的限制。例如，《民法典》第117条规定了征收征用补偿应遵循公平、合理补偿原则，《土地管理法》规定的“公平、合理补偿”的规定扩张适用到所有的征收或征用行为，从而实现对民事主体财产权的无漏洞保护。这样的条款在性质上应解释为公法条款。

另外，规定将公法问题通过私法方法解决的条款，也应解释为公法条款。例如，《民法典》第1234条规定：违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。这一规定本质上是运用私法救济手段处理公法上的问题，因为根据《行政处罚法》《环境保护法》等法律的规定，对于违反国家规定造成生态环境损害的，行政机关可以责令改正或限期改正违法行为，而“责令改正违法行为”就包含了“责令修复被破坏的生态环境”的内容。对于侵权人不按照行政机关的命令修复被破坏的生态环境的，行政机关可以依照《行政强制法》的规定实施代履行，即行政机关可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人承担。而且，以行政行为的方式让违法行为人修复生态环境的目的，是最符合效率原则的。因此，《民法典》第1234条规定在性质上完全可以解释为公法私法化条款，在性质上依然属于公法。这表明行政机关在法律允许的范围内享有行为方式选择自由，即自由选择以公法的方式还是私法的方式来实现修复被破坏的生态环境的目的。

类似可解释为公法条款的还有一些实质涉行政条款，例如，《民法典》第1012条关于“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗”的规定。有学者指出，“公序良俗”的表述，“通过英美法系立法与司法活动中的公共政策理论得以扩展其评价体系的覆盖面，并延伸入公法之中，促进了公私法价值的融合。”该条文的前半句完全是对宪法上公民姓名权的解释的重述，后半句是对姓名权的边界作出的规定，但是，经常需要适用后半句的不是民事主体，而是公安机关，因为公安机关在办理户口登记和身份证的时候，必须对公民使用的姓名是否违背公序良俗进行审查。正如学者所指出的：“个人通过姓名享受公法、社会法及私法权利并承担相应的义务和责任，国家通过姓名进行社会管理，维护社会秩序和公共安全，故需在公法上对姓名进行保护与规制。”从实践来看，在民法上对姓名进行规制的必要性并不凸显。因此，第1012条规定完全可以被解释为用来规范行政权行使的公法条款。

由上可见，民法典中之所以出现如此多涉行政的条款，与财产所有权的保护从绝对走向相对，契约制度从强调自由到追求正义，责任归责从主观走向客观有关，与国家为了保护公共利益和弱者基本权利而要求行政机关积极干预社会、经济生活领域有关。在现实生活中，“表面上的平等主体之间实际上强弱悬殊，‘契约自由’的背后掩盖着强制、压制和欺诈”。当这种实质上的不平等，不能在原有法律框架下加以解决时，极容易导致相关领域的社会矛盾激化，甚至引发社会危机，曾经拖欠农民工工资的现象就是如此。因此，为了实现民事主体之间实质上的平等，将具有公法属性的强制性规范植入私法体系内部，或者适用批准、登记等行政法上的制度来规范民事关系，要求行政机关来保护处于弱势地位的当事人权益，也就成为不可避免的现象。

三、民法典涉行政条款能否在行政诉讼中适用的判断标准

民法作为国家的法律，必然要体现国家的意志，彰显宪法的精神，而宪法的主要实施法是行政法，因而不可避免地导致了民法的公法化倾向。这也是民法中出现大量公私法转介条款和部分公法条款的主要原因。“当代法律结构中公法与私法的交汇与融合，以及公权介入私权领域对私权顺利行使所具有的促进作用等，成为私法中公权规范引入的基本依据和制度基础。在现行民法典中公权规范主要体现在宪法目标条款的引入,国家及专门机关对平等民事主体民事权益的保护和合法限制等方面。”因此，对于民法典涉行政条款是否可以在行政诉讼中加以适用的问题，需要结合条款的具体功能进行判断。

仔细分析可以发现，有些形式涉行政条款的规定本来就不是用来规范行政权的行使或者影响行政行为作出的，因此，就不宜在行政诉讼中加以适用。

首先，民法典中专门处理公私法关系的条款，或者是承认行政法评价对民法影响的转介条款，或者是否定行政法规定对民事行为或民事合同效力影响的条款，在功能上都不是用来约束行政权的行使，或者影响行政行为的作出，因而根本不存在在行政诉讼中加以适用的可能性。例如，《民法典》第58条第3款规定，设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。规定这类转介条款的目的在于明确公法的评价对民事法律行为效力的影响。因此，在因法人设立登记引发的行政诉讼中，法院一般不需适用这样的条款，只有在例外情况下才可能以这样的条款作为说理依据，决定不予适用地方性法规和规章中关于设立法人必须经有关机关批准的规定。《民法典》第68条第2款、第74条第1款、第99条第2款、第100条第2款、第103条第2款等，也属于类似的规定。再如，《民法典》第706条关于“当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力”的规定，就是否定行政法上的违法行为对租赁合同效力产生影响的条款，而不是用来影响登记备案行为作出的条款，自然不可能在行政诉讼中加以适用。

其次，对于那些重述行政法规定的涉行政条款，不管其功能如何，都因为行政法已经有具体规定，因而无论是按照公私法二元论的认识，还是按照“行政法有规定的，依照行政法规定，没有规定的才适用民事规范”这一处理特别法与一般法关系的原则，在相关行政诉讼中都不应加以适用，而应适用行政法的有关规定。

与上述两种情形不同的是，当民法典涉行政条款的功能本来就是为了保护行政相对人合法权益而给行政机关新增职责或义务，或者用来规范行政权行使，进而影响行政行为作出时，自然就对行政机关具有拘束力，因而应在行政诉讼中加以适用。例如，《民法典》第66条第1款关于“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息”的规定，《民法典》第277条第2款有关地方人民政府有关部门指导和协助职责的规定，都是用来规范行政权行使，影响行政行为作出的，因而有在相关行政诉讼中加以适用的必要性。再如，《民法典》第1254条第3款，就是为保障处于弱势地位的民事主体民事权益而给行政机关新增职责的条款，因而应作为判断公安等机关是否具有调查职责以及是否全面履行调查职责的依据。

对于实质涉行政条款是否可在行政诉讼中加以适用的问题，同样必须结合不同条款的不同功能进行具体判断。

一方面，如果实质涉行政条款在功能上不是用来规范行政权行使并影响行政行为作出的，那么就不能在行政诉讼中加以适用。《民法典》第329条关于“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”的规定，之所以被称为实质涉行政条款，是因为这些条款规定的权利的内容和边界都是由相应的行政许可、行政确认等行为确定的。《民法典》关于“不得仅以超越经营范围确认合同无效”的规定，也只是明确规定在何种情况下民事合同效力不受行政法评价的拘束。显然，民法典规定这些条款的目的，不是为了限制行政权的行使，或者影响行政行为的作出，因此，不存在在有关行政诉讼中被法院加以适用的可能性。《民法典》规定有关民事主体不得侵害外围秩序的条款，虽然属于实质涉行政条款，但因为有关单行行政法有相同的规定，因此，这类条款也没有在有关行政诉讼中加以适用的必要性。

另一方面，实质涉行政条款如果具有直接或者间接规范行政权行使的功能，因而具有公法条款性质，或者同时具有限制民事主体民事权益和保护第三人或利害关系人利益的功能，而相关行政法也要求保护利害关系人利益时，则可以在相关行政诉讼中加以适用。例如，《民法典》第1012条关于“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗”的规定，在性质上应解释为公法条款，属于实质涉行政条款，是公安机关在办理户口登记和居民身份证手续时必须适用的条款，因而应当成为相关行政诉讼中法院判决限制公民姓名权的行政行为是否合法的依据。《民法典》第1198条第1款关于“未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，虽然是转介条款，但是只要相关行政法中存在“责令赔偿损失”的规定，那么《民法典》第1198条第1款就将间接影响“责令赔偿损失”决定内容的形成，并成为判断“责令赔偿损失”的行为是否合法、合理的依据。为了维护法秩序的统一性，《民法典》第279条关于“业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意”的规定，同样将间接对有关规划许可权的行使构成限制，并导致相关规划许可程序中“听取利害关系人的意见”的要求，被“有利害关系的业主一致同意”所取代。此时，该条规定将成为法院判断行政机关规划许可程序是否合法以及有关主体是否具有行政诉讼原告资格的依据。

四、民法典涉行政条款在行政诉讼中的适用方式

针对民法规定在行政诉讼中的可适用问题，长期以来最高人民法院采取的是“参照适用”或“可以适用”的方式，并未确立行政法没有规定时必须适用民事规范的原则，更未区分是民法典涉行政的条款，还是不涉行政的条款。

对于民法典不涉行政的条款在行政诉讼中能否适用以及应当如何适用，理论界一直存在争议。最高人民法院在行政协议司法解释中，就行政协议无效和可撤销的判断采用了“可以适用”或“适用”民事规范的表述，在其他方面则采用了“参照适用”民事规范的表述，并无“应当适用”和“类推适用”的表述，由此也暴露出司法解释制定者的犹豫。在缺乏行政协议实体法规范的情况下，行政协议案件审理既面临依法行政观念的巩固提升和弱化高权、促进公私合作生长的统筹之难，也面临行政协议与民事合同差异化和共性化程度的区隔之难。如果说行政诉讼脱胎于民事诉讼尚在诉讼程序方面可以“适用”民事诉讼的相关规定，那么作为与行政处理行为相并列而与民事合同相去甚远的行政协议，在实体规则方面总体上就只能是“类推适用”。也就是说，在目前行政诉讼法确立的行政协议争议解决制度框架下，为避免行政行为完全遁入私法，导致依法行政原则被架空，对民事规范的类推适用，依然应仅限于在行政协议与民事合同具有相似性的范围内，且适用民事规范的结果不能背离行政法的立法目的，不能背离依法行政的要求。例如，关于行政协议是否应当撤销的问题，就不能照搬民法典的规定而认为内容上违反地方性法规和规章规定的行政协议不一定要被撤销。行政协议毕竟只是以私法的形式来实现行政目的而已，本质上依然属于行政行为，必须受到依法行政原则的限制，因此，在行政协议实体法并未出台的情况下，依然应按照行政行为效力的判断规则来判断行政协议的效力。

但是，民法典涉行政条款与不涉行政的有关合同、不当得利等方面的条款，毕竟在功能上存在根本性的不同，因此，对于可在行政诉讼中适用的民法典涉行政条款，也不宜采取“参照适用”方式，而应依其功能和明确程度的不同，分别采取“单独直接适用”和“配套适用”的方式，使之成为裁判依据或说理依据。

（一）单独直接适用

当民法典规定涉行政条款本来就是用来直接规范行政权的行使，影响行政行为的作出，以实现保护民事主体民事权益的目的，因而这样的条款在性质上应解释为公法条款时，人民法院在相关行政诉讼中应当直接将其作为裁判的依据或者说理的依据。例如，《民法典》第1105条第1款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立；第2款规定，收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告；第5款规定，县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。这三款规定都属于典型的公法条款，且非常清晰地规定了民政部门的权力以及应履行的程序义务，因而属于收养登记行政案件审理中必须直接加以适用并作为裁判依据的条款。同样，第1106条规定，收养关系成立后，公安机关应当按照国家有关规定为被收养人办理户口登记。这一条款也非常明确地规定了公安机关的法定职责，因而应当成为收养人诉公安机关不履行法定职责案件的裁判依据。对于民法典涉行政条款中赋予民事主体公法保护请求权的条款，法院在行政诉讼中也可以单独直接适用，并作为判断起诉人是否具有原告资格的法律依据。

对于《民法典》第213条有关登记机构的禁止性规定，法院在行政诉讼中可直接加以援引并作为认定登记行为构成滥用职权或明显不当的说理依据。《民法典》第213条规定的内容是，登记机构不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检等名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其他行为。由于登记机构实施的上列几种行为，或者与其登记职责的履行没有关系（违反了不当联结禁止原则），或者增加了登记申请人的义务，损害了登记申请人合法权益，因此，《民法典》第213条规定属于纯粹的公法条款，法院在不动产登记行政案件审理中，只要发现作为被告的登记机构实施了上列任何一种行为，都应当直接援引上述条文作为依据，认定被诉登记行为存在滥用职权或者明显不当的情形，并应依据《行政诉讼法》第70条的规定，撤销被诉不动产登记行为。此时，《民法典》第213条规定在裁判文书中是作为法院说理的依据而存在的。

至于民法典对于行政法已有规定作出补充规定的条款，则应在行政法没有规定时，直接补充适用于行政诉讼。例如，《民法典》第243条基本上是重述我国《宪法》《土地管理法》《国有土地上的房屋征收与补偿条例》的规定，只是将合理补偿的原则从土地征收领域扩张适用到所有的征收领域而已。因此，人民法院在审理征收案件时，只能在相关的行政法没有规定“合理补偿”时，才能适用《民法典》第243条的规定。

（二）配套适用

德国毛雷尔教授早就指出，在适用行政法过程中完全可通过私法规范来补充或者填补漏洞，因此，在行政诉讼中补充适用私法规范应当成为一种常态，更不用说那些规定模糊的民法典涉行政条款以及间接影响行政权行使的实质涉行政条款了。由于此类民法典涉行政条款直接或间接对行政权行使提出的要求，都会在相关行政法中得到体现，且行政法规定往往更加明确而具体，因此，这类条款只应在行政法没有规定时，补充适用于行政诉讼之中。若无配套行政法规定存在，就不宜直接适用。这种适用方法可以被称为“配套适用”的方法，即民法典涉行政条款必须在有行政法具体规定配套时，才能加以适用。在法国，行政法官在受理行政案件后，如果发现“有附属问题必须适用私法，而且私法的意义明确毫无解释困难时，也可直接适用私法。”也就是说，在私法的意义存在解释困难时，行政法官不适宜直接适用。例如，《民法典》第46条第2款规定，因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。为了保障有关当事人及时申请宣告自然人死亡的权利的实现，这一规定给有关机关确立了证明职责，至于具体由哪一个机关承担该职责、具体的履职期限、履职程序等，则需要有关单行法律或法规予以明确。因此，在当事人诉有关机关不履行证明职责的案件中，法院在援引民法典上述规定的同时，还需援引配套的行政法规定；在没有配套规定之前，不宜适用这种规定模糊的涉行政条款。长期以来，法院在审理有关婚姻登记与公开不动产登记资料的行政案件时，基本上都采取补充配套适用方式，即在适用民法有关婚姻登记和不动产资料登记规定的同时，必须适用《婚姻登记管理条例》《不动产登记暂行条例》等作出的配套规定。从法理上讲，法院在这类案件的审理中仅仅适用有关行政法规定，不适用民法典有关规定，也可以作出同样的判决。从这一意义上说，补充适用规定模糊的民法典涉行政条款，主要是用来填补行政法规定的漏洞。

最需要在行政诉讼中采取配套适用方法的涉行政条款是《民法典》第1254条第3款，因为法院一旦在行政诉讼中单独直接适用这一条款，将面临以下诸多问题需要解决：一是公安机关的调查行为属于民事行为（帮助受害人调查侵权人是谁）还是行政事实行为（为了维护公共安全而进行的行政调查）？二是公安机关履行调查义务的前提条件是，只需要存在从建筑物抛掷物品的行为，还是说不仅必须有从建筑物抛掷物品的行为且必须造成他人损害的结果？公安机关启动调查程序是依职权，还是依申请？三是谁负有调查职责？是公安机关，还是其他行政机关？四是“依法及时调查”中的“依法”是否指按照有关法律法规规章确定的调查权限和程序进行？目前公安机关能否以“从建筑物上坠落物品”的行为不构成治安案件，因而依法不能立案为由，拒绝调查，还是说公安机关仍然必须调查，只不过不能行使《治安管理处罚法》等行政法赋予的强行进入公民住宅进行检查的强制调查权？五是“查清责任人”是否指必须查清楚侵权人，还是说没有查清侵权人也没关系，只要通过调查能够确定可能加害的建筑物使用人即可？公安机关确定可能加害的建筑物使用人的行为对法院审理民事案件有何种影响？

显然，为避免行政机关的“依法行政”变成“依法官事后对个案的解释行政”现象的出现，这样的条款就只有在配套的行政法有具体规定时，才能成为人民法院判断公安等机关是否负有调查职责以及是否已履行调查职责的依据。

类似的条款还有《民法典》第222条的规定。若仅仅依据该条规定判决登记机构承担赔偿责任，必将在以下一系列问题上引发争议：其一，何为登记“错误”？这里的“错误”是否应与行政诉讼法上的“违法”相区分？其二，一般认为，登记机构承担的是行政赔偿责任，但是，登记机构依法进行了审查但依然出现了登记错误的，是否应当承担赔偿责任？依照《国家赔偿法》的规定，行政机关承担赔偿责任的构成要件中，并不考虑登记机构是否有过错。那么，登记机构因为登记错误应当承担赔偿责任的，是否应以登记机构有“过错”作为要件？其三，登记机构承担赔偿责任的构成要件中“造成损害”应如何解释？如果通过异议登记或更正登记就可以避免损害的，是否可以认定为“没有造成损害”，因而可以免除登记机构的赔偿责任？其四，登记机构的责任和提供虚假材料的当事人之间的责任应如何划分？登记机构的赔偿责任是否应当解释为“补充赔偿责任”，即在提供虚假材料的当事人无力赔偿时才由登记机构承担赔偿责任，还是应当解释为“替代赔偿责任”，即登记机构有义务代替提供虚假材料的当事人承担赔偿责任？其五，受害人如果只要求登记机构赔偿，登记机构在赔偿后应如何向提供虚假材料的当事人追偿？如果受害人同时要求登记机构和当事人赔偿，那么是提起民事诉讼附带行政赔偿诉讼，还是行政赔偿诉讼附带民事赔偿诉讼，还是说将两种赔偿程序予以合并，由同一合议庭进行审理？上述问题的存在，无不要求应有行政法的具体规定配套，才能保障法院在法律适用上的统一性。

另外，不具有公法条款性质但间接影响行政行为作出而规定的实质涉行政条款，虽然可以在行政诉讼中适用，但原则上只能采取配套适用方式，并将其作为法院说理的依据。在国家知识产权局以申请人福建鹭明径律师事务所申请注册的商标与他人已经注册的商标相同为由驳回商标注册申请一案中，法院在裁判理由中就同时援引《民法典》第123条第1款关于“民事主体依法享有知识产权”的规定，以及《商标法》第4条、第30条、第39条等规定，认为在引证商标权利人缺失，以及现有证据不足以证明引证商标至今仍为合法有效的注册商标并存续注册商标专用权的情况下，引证商标不宜作为评判诉争商标是否应被核准注册的在先商标，进而得出国家知识产权局对诉争商标不予核准注册的理由依据不足的结论。显然，法院在此采用的也是配套适用方式。

五、余论：行政法应如何面对私法

纵观民法典涉行政条款对公私法关系的处理，可以发现，行政法与民法的关系，有时类似于商事特别法与普通民法的关系，也是“特别法”与一般法的关系，应坚持特别法优先适用的原则，这从大量的转介条款可见一斑；有时又是各自独立、互不相干的关系，即“公法调整公域，私法调整私域”，因而行政法的评价对民事行为就没有影响。那么，同样的道理，我国未来在制定行政法通则或者制定统一的行政法典时，如何面对民法典，则是行政法学者不能回避的难题。毋庸置疑，行政法的评价不能忽视民法的评价，因为大陆法系国家的行政法是从民法的基础上产生的。“由于某些行政作用（警察、租税、公共用地的取得等）无法通过私法手段达成目的，所以在这些部门中，有必要采用不同于私法的某些特殊的法制，而这些特殊的法制就形成了实质的行政法。”德国行政法学界的通说也认为：“若基于公共利益之维护，将特定之范围或某项规定从一般法律规范即私法中分离，而成为特别法规，即为公法。”也就是说，当单纯适用民事规范来调整行政关系，不利于控制公权力的滥用，不利于保护公共利益和公民基本权利时，就需要制定一些特殊规则来调整行政关系。是这些特殊规则的集合构成了一个国家的行政法。从这一意义上讲，行政法与民法的关系更像特别法与一般法的关系，即在无需制定特殊规则的地方，行政关系依然应当受到民事规范的调整。毕竟，民事规范是所有民事主体应当遵循的最基本的道德规范法律化的结果。在行政法未对行政机关作出特别规定时，行政机关没有理由不遵循民事规范。换句话说，在国家与公民之间支配关系的调整上，完全可以将民法的规定作为一般法规范直接加以适用，或者作为法的一般原理或者技术性约束来加以适用。在德国，不仅有学者以公私法之间存在共性为依据，主张以“类推”的方式将特定的私法规定适用于公法领域，也有学者主张“不应以类推方式援引民事规范来改善和补充行政法”，因为“法律类推只是在解释法律本意时才可适用，而民事规范的本意与公法之间并无相似性。”显然，前一主张要求类推说理因而与直接适用民事规范的方法稍有不同，后一主张则是建立在严格的公私法二元论基础之上。还有学者则主张以“变换原则”来代替，因为这种“变换”不是照搬民事规范，而是要充分考虑行政法的特殊性。此种可能改变民事规则的“变换适用”方法与我国最高人民法院“参照适用民事规范”的提法是否是同一回事，还有待继续考证。

当然，最好的做法是，我国在未来制定行政法通则时，明确规定相应的公私法转介条款，即明确在何种情况下对行政关系的调整应当适用民法典的相关规定，而不是交由法官在个案中自由裁量确定。例如，行政协议作为以私法方式达成公行政目的的方式,并不导致行使国家高权的行政机关成为私人。在行政协议关系中，公法对行政机关产生的拘束几乎不受任何影响，使得行政机关并不享有全面私法自治的自由，因而不适用私法自治原则。正是在这一意义上讲，行政协议是由公法和私法规范所复合成的行政私法。从实践来看，法院在审理行政协议纠纷时，也是结合《行政诉讼法》关于行政行为无效与可撤销的规定，以及民法有关合同无效与可撤销的规定，综合判断行政协议的效力。因此，行政法通则在行政协议部分不仅应规定行政协议签订、履行、解除和违约责任承担等方面的特殊规则，还应规定何时应遵循民法典合同篇的有关规定，以避免由司法解释来解决何时适用民事规范以及何时不适用民事规范的问题。

另外，行政法通则还应解决民法典的相关规定对行政行为效力有怎样的影响的问题。例如，民法典有关无效婚姻和可撤销婚姻的规定，对于判断违法婚姻登记的效力有什么影响，就应由行政法通则明确规定，而不是由最高人民法院通过对《行政诉讼法》第70条规定进行限制解释来解决，或者由法官在个案中通过说理来摆脱《行政诉讼法》第70条对法官所施加的限制。

这里还要说明的是，民事主体民事权益受到违法行为人侵害时，是否应赋予公法保护请求权的问题，不应当是《民法典》解决的问题，而应当是各单行行政法去解决的问题。当一个违法行为既损害公共利益，又损害民事主体民事权益时，行政机关通过责令改正或者限期改正的决定，就可以实现对受害民事主体的间接保护，已是不争之事实。有时法律甚至授权行政机关在查处违法行为的同时，一并处理与违法行为密切相关的民事纠纷，更是符合效率原则的要求，具有正当性。例如，《治安管理处罚法》赋予公安机关调解打人者与被打者之间损害赔偿纠纷的权力，有关单行行政法赋予行政机关责令违法行为人赔偿受害人损失的权力，无不赋予了受害人以行政法上利害关系人的法律地位，使得受害人有权请求行政机关保护其受到侵害的民事权益。再如，当行政机关违法指定行政相对人接受第三人提供的服务时，赋予遭受损失的行政相对人请求行政机关责令第三人将不当得利返还给行政相对人的权利，是赋予行政相对人的最佳救济途径，而不是让受害人去申请国家赔偿。但是，法律也不能不顾行政成本和行政行为的特殊性而赋予所有受害民事主体请求行政机关通过行政行为加以保护的权利，否则，行政机关将不堪重负，我们的政府就将变成无限政府。显然，是否赋予民事主体公法保护请求权的问题，是民法典无力加以解决而应由行政法去解决的政策衡量问题。这也是相邻权受到规划许可行为支持的建设活动不利影响时，民法典没有对相邻权人是否享有公法保护请求权直接作出规定的原因。

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作者系肖泽晟，南京大学法学院教授、博士生导师。文章发表于《国家检察官学院学报》2023年第3期。微信公众号文章有删节，引用请参照原文。

来源：国家检察官学院学报