建筑企业内部承包经营合法性分析

“内部承包经营”指建筑企业承包建设工程项目后，与内部职工签订《内部承包经营协议》（或《契约化经营责任书》），以内部承包经营的方式完成项目施工，内部承包经营人负盈亏，建筑企业收取固定金额的管理费或按照工程价款的一定比例计取管理费。内部承包经营可以调动企业职工参与企业经营的积极性，将职工的报酬收益与企业经营效益有效结合，有效增强企业活力，而职工又不仅仅满足于正常的工作报酬收入，通过对企业承包工程项目实行内部承包经营，职工虽然承担一定风险，但获得的收益也更高，最终达到企业与职工双赢的效果。

我国的立法中并没有对于建筑企业内部承包经营作出规定。国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》对全民所有制工业企业承包经营责任制有相应规定，承包经营责任制的主要内容是：包上交国家利润，包完成技术改造任务，实行工资总额与经济效益挂钩，承包经营合同由政府指定的有关部门作为发包人，实行承包经营的企业作为承包人，该条例第四十三条规定“交通、建筑、农林、物资、商业、外贸行业的全民所有制企业实行承包经营责任制的，可参照本条例执行”。

最高人民法院“对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复”中指出，实际施工人不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人，虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员，该答复赞同建设企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定的前提下，有权自主选择和决定自己的经营模式，并指出“国务院2011年修订的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》就企业承包经营责任制作了具体规定，而且该条例参照适用于建筑企业“。最高人民法院的上述答复认为企业内部承包项目经济责任制承包人，非实际施工人，即建筑企业内部承包经营不属于转包、违法分包或挂靠。

然而，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》并不能解决目前面临的建筑企业内部承包经营有关纠纷，因为该条例适用于全民所有制企业，并不适用于占较大比重的民营企业，而且实践中的内部承包经营协议通常由企业与企业职工订立，而该条例规定由企业经营者代表承包方同人民政府指定的有关部门作为发包方订立承包经营合同，在承包经营合同签订主体上也有所差异。

司法实践中，建筑企业因实行内部承包经营引发纠纷的并不少见，由于缺少具体的法律依据，对于内部承包经营协议效力的认定亦存在一定争议。通常认为建筑企业与内部职工订立内部承包经营协议，建筑企业对工程施工有实质性的监督管理，并在资金、技术等方面由企业提供支持，内部承包经营协议不违反法律规定。最高法院在不同的裁判案例中持此观点，比如最高法院审理的再审申请人湖北洲际房地产开发有限公司、被申请人天工伟业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2021）最高法民申3222号民事裁定书，最高法院认为从天工公司与刘富远签订的《内部承包协议》内容来看，天工公司实际派驻人员参与工程施工，对工程施工进行实质性的管理和监督，工程款由天工公司内部财务管理。洲际公司主张实际施工人是刘富远及案涉建设工程施工合同无效，依据不足。最高法院审理的再审申请人中国工商银行股份有限公司青岛台东支行、被申请人江苏南通二建集团有限公司、被申请人青岛盛坤房地产开发有限公司第三人撤销之诉一案作出的（2020）最高法民申5156号民事裁定书，最高法院认为“从9162号判决查明事实看，盛坤公司与南通二建公司于2013年3月1日签订《青岛市建设工程施工合同》；南通二公司于2013年4月27日决定由沈飞担任平度分公司负责人，同时任命戴和平等其他人员分别担任技术、财务负责人；沈飞为南通二建公司员工，养老保险均由南通二建公司缴纳。上述事实可以证明南通二建公司与盛坤公司签订建设工程施工合同后，将案涉工程内部承包给其所属员工沈飞，不属于借用南通二建公司资质承揽案涉工程的挂靠行为”。以上两起案件，最高法院的观点均认为建筑企业内部承包经营不违反法律规定。

如果建筑企业虽订立“内部承包经营协议”，但内部承包经营人非企业职工，企业也没有对施工进行相应监督管理，未项目施工中给予资金、人力、技术等方面支持，则一般认为“内部承包经营协议”无效。不合法的“内部承包经营”对建筑企业而言，存在较大风险：

其一，被认定为系挂靠、转包或违法分包

从形式上看，“内部承包经营”如果由承包经营人垫资，自行组织人工、机械材料完成施工，自负盈亏，而建筑企业未对施工进行实质性监督管理，则与转包、违法分包无异。部分情形下，承包经营人参与招投标、建设工程施工合同的订立，中标后又自行垫资完成施工，则符合“挂靠”施工的特征。还有一些承包经营人并非企业职工，与企业没有劳动合同关系，则双方显然不是内部承包经营关系，其订立的内部承包经营协议属无效。

最高法院审理的再审申请人中兴建设有限公司与被申请人严晨华、一审第三人青海青运实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2021）最高法民申6504号民事裁定书，最高法院审查认为，中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严晨华存在劳动合同关系的证据，且严晨华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严晨华承包工程所需的人工、材料采购、机械、字处理费等，承包一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严晨华不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严晨华借用中兴公司资质的挂靠行为，《内部承包施工合同》《承包协议》依法应为无效。

其二，建筑企业经营管理上存在风险

1.内部承包经营协议通常约定由内部承包经营人承担包括工期、安全、质量等各方面的责任，而建筑企业可能放松对施工的管理与注意义务，在建设工程施工合同履行过程中若发生安全生产事故或在工期、质量等方面构成违约，被政府监管部门处罚，或对发包人承担违约责任、赔偿责任时，仍是以建筑企业作为责任承担主体。

建筑企业虽可按照内部承包经营协议约定向内部承包经营人追偿，但是，对建筑企业的行政处罚以及因建筑企业未尽相应监督管理义务而产生的违约责任等，并能全然转嫁至内部承包经营人。

2.建筑企业虽订立内部承包经营协议，但施工中仍需以建筑企业的劳动人进行作业，或者由建筑企业订立劳务分包合同。如建筑企业疏于管理，内部承包经营人自行聘用工人进场作业，一旦在工人发生工伤事故时，将由建筑企业承担用工主体责任；或者内部承包人自行将工程分包、自行订立材料采购合同，被认为构成表见代理，将造成建筑企业在分包价款、买卖价款结算及支付上的风险。

建筑企业如何依法合规开展“内部承包经营”

（一）内部承包经营人必须是企业职工，企业职工指与企业订立劳动合同，由企业办理并缴纳社保、支付工资报酬的人员，如果与非企业职工的其他人员签订“内部承包经营协议”，则显然其协议无效。

（二）必须使用建筑企业自己的劳动力进行施工，或者由企业订立劳务分包合同，而且由建筑企业订立所有材料采购合同、机械设备租赁合同，内部承包经营人不应自行聘用工人进场作业、自行垫资购买材料，这要求建筑企业要订立内部承包经营协议后，不应对内部承包经营人放任不管，要对建筑企业对组织施工、资金筹措作出具体规划与安排，并落实到位。

（三）内部承包经营是建筑企业在对工程项目在企业内部实行施工管理的一种方式，建筑企业仍然是与发包人签订的建设工程施工合同中承担承包人责任义务的主体，仍负有按照约定依法完成施工的责任，在签订内部经营协议后，企业仍需要派驻相应项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等，对施工进行相应的监督管理，即建筑企业应当在技术、人力等方面给予支持，这也是确保工程质量、安全施工及工期的应有之义。

（四）规范资金管理。如前所述，建筑企业作为建设工程施工合同的签订主体，仍然是对外履行施工义务的主体，工程价款由企业银行账户管理、支出，所有劳务分包价款、材料款、租金支付也应通过企业银行账户完成，且不应在施工环节随意向内部承包经营人预支项目资金。