民法典视野下强制性规范和公序良俗条款的适用规则——崔文星

《民法典》第153条规定了强制性规范和公序良俗条款的适用规则。在适用强制性规范时，应当综合评判强制性规范对民事法律行为效力的影响，避免片面适用法律、行政法规的强制性规定。对于法律和行政法规以外的规范性法律文件对民事法律行为效力的影响，应当区分不同情况进行判断，不能一概否定其适用。应当发挥公序良俗条款的兜底功能，避免其沦为僵尸条款。《民法典》第153条是一个有机联系的整体，应当注意发挥整体大于部分之和的体系效应。

关键词：强制性规范；公序良俗；民事法律行为的效力；适用规则

《民法典》第153条第1款规定了强制性规范的适用规则，第2款规定了公序良俗对法律行为效力的影响，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”关于强制性规范和公序良俗条款的适用以及二者关系的协调，理论和实务上存在一些片面认识。有的观点片面地强调效力性强制规定对民事法律行为效力的影响，而忽视甚至否定管理性强制规定的适用；有的观点片面地强调法律、行政法规对民事法律行为效力的影响，而一概否定法律、行政法规以外的规范性文件的适用；有的观点片面强调法律、行政法规等规范性文件对于民事法律行为效力的影响，而忽视公序良俗条款的适用。造成上述片面认识的原因，可能是对强制性规范的适用规则存在误解，或者是对强制性规范的适用规则和公序良俗条款之间的协调适用缺乏应有的重视。对《民法典》第153条进行体系化解读，有助于矫正片面认识，厘清法律规则的内在逻辑，发挥整体大于部分之和的体系效应。

一、《民法典》第153条确立了强制性规范与公序良俗条款的协调适用

《民法典》第153条确立了强制性规范与公序良俗条款的协调适用，在强调适用强制性规范的基础上，将公序良俗条款规定为兜底条款。在没有强制性规范可供适用时，应当适用公序良俗条款，以实现公序良俗条款的兜底功能。

（一）强制性规范适用规则的演进及其内涵

1.强制性规范适用规则的演进。

1986年颁布的《民法通则》没有明确规定强制性规范对民事法律行为效力的影响，只是进行了概括性规定。《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效。《民法通则》的概括性规定在实践中产生了一些消极影响。例如，所谓“法律”的外延太过宽泛，“导致了许多有效的合同被确认为无效，造成了大量的损失与浪费，与合同法确定的鼓励交易原则是相背离的。”有鉴于此，学界建议对“法律”的具体含义进行明确规定。

1999年颁布的《合同法》对强制性规范进行了限定。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，从而确定了影响合同效力的法律强制性规定的范围是法律和行政法规。将法律、行政法规的强制性规定进一步区分为效力性强制规定和管理性强制规定，始于《合同法》的司法解释和最高人民法院的指导意见。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法司法解释（二）》］第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”2009年印发的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，人民法院应当“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”上述两项规定的相关表述存在矛盾，主要表现为：《合同法司法解释（二）》强调违反效力性强制规定的合同无效，《指导意见》在承认《合同法司法解释（二）》关于效力性强制规定的适用规则的前提下，又提出违反管理性强制规定的合同也可能无效。这就使得关于强制性规定的分类出现了自相矛盾的表达，体现了法律文件制定者的纠结和困惑，“将上述区分本身引向了混沌，令人颇为费解。”据称，之所以作出上述规定，是为了尊重当事人意思自治。“《合同法》第52条所反映出的合同效力制度的立法价值取向应当是，以《合同法》的基本目标为指导，在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能维持合同效力，尊重当事人意思自治，实现社会效益最大化。”

2020年颁布的《民法典》基本承袭了《合同法》关于强制性规定的适用规则。关于《民法典》第153条第1款是否坚持区分效力性强制规定和管理性强制规定，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，《民法典》第153条并没有否定效力性强制规定和管理性强制规定的区分，其实包含了进一步区分管理性强制规定和效力性强制规定的含义。否定说认为，合同法司法解释和《指导意见》区分效力性强制规定和管理性强制规定是不妥当的，“效力性强制规定之外仍然有可影响法律行为效力的强制规定，其逻辑混乱，不足为据。”因此，《民法典》第153条“放弃‘效力性强制规定’之标准，则彻底否定了司法解释的错误”，该观点值得赞同。全国人大法工委的解释是，《民法典》没有采纳效力性强制规定和管理性强制规定的分类，是因为司法实践对于如何认定效力性强制规定争议不断，为了避免争议，也为了与现行法律保持一致，所以不予吸收。

2.强制性规定的特定内涵。

（1）强制性规定包括为特定行为和不为特定行为的强制性规定。强行性规定也称为强制性规范，它与任意性规范相对，包括强制性规定与禁止性规定，前者是法律规定必须为特定行为，后者是法律规定不能为特定行为，即令行禁止。两者的逻辑关系在于：所有强制性规范都隐含着一项禁止性规范，即禁止当事人约定排除该强制性规范的适用，否则约定绝对无效。就为特定行为的强制性规定而言，违反其规定的民事法律行为无效。例如，《招标投标法》第26条规定：“招标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”就不为特定行为的强制性规定而言，违反其规定的民事法律行为无效。例如，《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

（2）强制性规范包括民法内强制性规定和民法外强制性规定。《民法典》第153条第1款规定的强制性规定包括民法内强制和民法外强制，该条款是一个引致性条款，是适用强制性规范的一般条款。根据该条款的引致功能，既可以引致到公法上的强制性规定，也可以引致到私法上的强制性规定。若某项具体的强制性规范已经明确规定民事法律行为无效，则裁判者无需动用该款之授权。换言之，无论是公法上的强制性规定，还是私法上的强制性规定，只要明确规定了民事法律行为无效的，就可以直接引用该强制性规定。

第一，民法内强制性规定。在民法内的强制性规范没有明确规定民事法律行为无效，但其规定旨在影响民事法律行为效力时，应当同时引用《民法典》第153条第1款和该项具体规范，判定民事法律行为无效。例如，《民法典》第680条第1款规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”在民间借贷利率超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条所规定的上限时，应当同时引用《民法典》第153条第1款、第680条第1款和《民间借贷司法解释》第25条的规定，判定超过上限的民间借贷合同无效。有些强制性规定已经对民事法律行为无效予以明确规定，民事法律行为违反此类规定的，直接据此判定无效即可，无需适用《民法典》第153条第1款。例如，《民法典》第197条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。”

第二，民法外强制性规定。民法外强制性规定是指民法之外的法律、行政法规等规范性法律文件的强制性规定。有些民法外的强制性规定直接规定了民事法律行为无效，可以作为判定民事法律行为无效的依据，无须引用《民法典》第153条第1款规定。例如，《城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。”有些民法外的强制性规定没有明确规定民事法律行为无效，但适用该规定的结果导致民事法律行为无效的，应当同时引用该规定和《民法典》第153条第1款的规定，判定某一具体的民事法律行为无效。例如，《土地管理法》第63条第2款规定：“前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”

（二）《民法典》将公序良俗条款作为兜底条款具有重要意义

原《合同法》第52条第4项将违背公序良俗的合同规定为无效合同，一般认为，该项规定并没有把公序良俗条款规定为兜底条款，并主张对该项规定进行目的性限缩，以便发挥强制性规范的特别法的作用。司法实践中对原《合同法》第52条第4项的适用存在不必要的闲置，值得我们反思。

《民法典》第153条第2款将公序良俗条款规定为兜底条款，提升了其在法律行为效力认定上的地位，对原《合同法》第52条的规定进行了实质性变革，应予足够重视。有学者认为，“《民法总则》第153条第2款可以发挥兜底性的作用。只要民事法律行为危害了公共秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。”可以说，经过法律制度的演进，《民法典》实现了公序良俗条款的价值回归，确立了其兜底条款的功能，对于认定民事法律行为的效力具有重要意义。

（三）强制性规范与公序良俗条款是并列关系

在适用强制性规范和公序良俗条款判断民事法律行为效力时，应对二者进行综合考量，避免厚此薄彼，避免割裂二者的内在联系，彰显法律的体系效果和逻辑力量，发挥整体大于部分之和的体系效应。在强制性规范和公序良俗条款适用的关系上，应当首先适用强制性规范，只有在不存在强制性规范时，才能适用公序良俗条款。公序良俗条款具有填补功能，不应弃之不用，也不应限缩其适用。一般而言，违反强制性规定的民事法律行为通常都违反公序良俗，但违反公序良俗的民事法律行为并不一定违反强制性规定，二者基本属于包含与被包含的关系，也就是说，公序良俗的范围一般大于强制性规定的范围。鉴于此，对于没有被强制性规定包含的那部分公序良俗应予高度重视。实际上，本来意义上的公序良俗主要就指这部分内容，因此不能忽视这部分内容的存在，应当重视公序良俗条款的适用。

有观点认为，在法律适用的关系上，强制性规定是公序良俗条款的特别法，应当对公序良俗条款予以目的性限缩，以充分发挥强制性条款的作用。倘若把这两项规定置于同等地位看待，会导致规范上的矛盾或客观上被搁置的结果，违反法律体系上的逻辑性。笔者认为，这一观点并不妥当。理由如下：第一，《民法典》第153条第1款和第2款的内容是并列关系，应当将两项规定置于同等地位对待，不能厚此薄彼，这是法律规定的题中之义。第二，公序良俗条款是兜底条款，是强制性规范以外的重要条款，应当充分发挥其兜底条款的功能。正如学者所言，“社会生活类型众多，经济往来方式繁杂，法律和行政法规的强制性规定不可能将一切有可能损害国家利益或社会公共利益的情况都罗列无遗。如果合同行为存在有其他损害国家利益或社会公共利益情形的，也应归于无效。”

（四）无限夸大鼓励交易原则功能的倾向应予矫正

鼓励交易原则，是指在市场经济条件下为促进市场交易，维护合同自由，鼓励通过交易方式实现资源的优化配置和有效利用。鼓励交易原则与市场经济具有天然联系，贯彻鼓励交易原则本来无可厚非，然而现实生活中无限夸大鼓励交易原则的功能并不符合生活的真实。有时为了所谓的鼓励交易而置法律规范的强制性规定于不顾，以一个抽象的鼓励交易原则否定具体的法律规则，导致逻辑上的断裂。因此，我们应当对鼓励交易原则的适用进行必要限制，以彰显法律规则的权威和公序良俗条款的兜底功能。

一般认为，在有具体法律规则时，不应适用平等、诚实信用、意思自治等民法基本原则进行裁判。“法官在裁判案件中，应当援引具体规定，而不应援引基本原则裁判。”与此相反，在涉及鼓励交易原则适用时，理论和实务上却主张以鼓励交易原则否定具体的法律规则，不符合鼓励交易原则的法律规则不能作为认定法律行为无效的依据，以实现鼓励交易原则的目标。“在适用违法无效规则、背俗无效规则时，坚持鼓励交易原则，要求尽可能地限制无效合同的范围。”这就导致了法律原则适用的双重标准，即一般不能适用民法基本原则认定民事法律行为的效力，却主张适用鼓励交易原则认定民事法律行为的效力，从而否定了具体法律规则的适用，使违反具体法律规则的民事法律行为有效。以鼓励交易原则否定公序良俗条款的适用尤其值得重视。以公序良俗条款具有抽象性为由而拒绝其适用，反而适用更为抽象的鼓励交易原则，这种颠倒的逻辑不能令人信服。应当承认，市场经济不是万能的，服务于市场经济的鼓励交易原则也不是万能的，因此对鼓励交易原则赋予最高法律效力的认识并不具有法律正当性。总之，关于强制性规范和公序良俗条款的适用存在一定程度的混乱，无限夸大鼓励交易原则功能的认识误区应予矫正。

二、强制性规定的分类应予调适

将法律强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定的做法受到了学界广泛质疑，因此《民法典》第153条第1款对法律强制性规定并没有采纳上述分类。虽然条文上没有采纳这种分类办法，但并不影响其在司法实践中参考适用，逐步形成成熟稳定的裁判规则。我们应当合理确定强制性规范对民事法律行为效力的影响，既不能忽视管理性强制规定对民事法律行为效力的影响，又不能忽视法律和行政法规以外的规范性文件对民事法律行为效力的影响，尤其不能割裂法律体系的内在联系，以实现法律规则的体系化适用。

（一）关于强制性规定的分类标准的质疑

《合同法司法解释（二）》和《指导意见》将强制性规定划分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的合同无效。上述区分引起了广泛争议。批评者认为上述区分不适当地强化了司法裁判中的自由裁量权，导致个案裁判不符合法律本意、不能自圆其说。这种区分除了提醒法官不能一味地将违反强制性规定的法律行为判定无效外，在法律适用上意义不大。“效力性强制规定”本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力的判断标准，有循环论证的嫌疑，无异于以“结果”证明“结果”，没有任何说服力。“我们应当走出效力性强制规定的误区，因其具有事后描述之效，实质上是以问答问，并无任何实益，其事前识别亦无法离开利益衡量的实质判断路径，且在某些情形中完全不可实现，进路本身存在先天性缺陷。”一般认为，将强制性规定分为效力性规定和管理性规定这一做法本身就不妥当，其区分标准模糊，管理性规定也可能影响民事法律行为的效力。效力性强制规定与管理性强制规定的区分，来源于德国民法学上的规范性质说，但该学说已非主导性学说，《合同法司法解释（二）》却依然以之作为判定民事法律行为效力的主要标准，笔者认为不太妥当。实践中，裁判者难免先入为主地预判系争法律行为应否生效，然后根据需要给相关的强制性规定贴上管理性强制性规定或者效力性强制性规定之标签，其弊端显而易见。

有观点认为，辨识效力规范与纯粹管理规范的标准如下：第一，首先判断该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果，则该规定属于效力规范。第二，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。上述观点似是而非，它将“损害社会公共利益”作为认定合同效力的依据之一，陷入了循环论证。因为，违反法律强制性规定的民事法律行为一般都违反社会公共利益；而法律强制性规定不仅包括效力性强制规定，也包括管理性强制规定。也就是说，违反管理性强制规定的，一般也会损害社会公共利益。而根据上述观点，违反该规定使合同继续有效将损害社会公共利益的，“也应当认定该规定是效力规范”，因此，管理性强制规定也应当认定为效力性强制规定。如此推理最终导致逻辑混乱，想把二者区分开来，最终又混为一谈。可见，上述司法解释没有从根本上解决问题，没有给出区分效力性强制规定与管理性强制规定的基本框架，很难正确指导司法实践。

（二）分类标准的模糊导致“同案不同判”

自从《合同法司法解释（二）》以及《指导意见》区分效力性强制规定和管理性强制规定以来，从来没有规范性法律文件对二者的区分标准予以明确，即使基本的列举式规定也没有，导致在司法实践中法官根据自己的判断标准进行裁判，见仁见智，出现“同案不同判”的现象，造成法律适用的混乱，影响法律的权威。例如对于法律规定的民主决策程序，有些裁判认定它们是管理性强制规定，有些裁判认定它们是效力性强制规定，不当地扩张了法官的自由裁量权。广东省高级人民法院（2013）粤高法审监民提字第53号判决认为，虽然涉案承包合同未依《农村土地承包法》第18条第3项经村民会议同意，但双方已全面履行合同义务，故该“民主决议原则”仅为“管理性”强制规范，违反该规定不影响合同效力。江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民终字第293号判决认为：“村民委员会组织法关于村民小组的经营管理等事项的办理需召开村民小组会议的规定，约束的是农村集体组织的内部管理行为，在不损害国家及社会公共利益的情况下，村委会不能以未经三分之二村民同意抗辩合同无效。”持相反观点的裁判认为，法律规定的民主决策程序是效力性强制规定。例如，北京第二中级人民法院（2011）二中民终字第02520号判决认为：“（上诉人）与南关村村委会签订的租赁合同，未经村内民主议定程序，违反了法律、法规的相关规定，北京市怀柔区农村承包合同仲裁委员会以该租赁合同未经村民会议或村民代表会议民主议定为由，确认双方签订的租赁合同无效，是正确的。”陕西省高级人民法院（2013）陕民二终字第76号判决认为，被兼并的国有企业未经《工会法》第19条、《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条第2款所定程序，因而与不具备兼并和安置职工能力的兼并方订立的兼并合同无效。

为了使法律行为有效，或者说为了鼓励交易，不惜曲解法律规定，将大部分效力性强制规定解释为管理性强制规定，用结果去说明原因，是因果混淆、本末倒置。“导致的结果是，个案中，法官认为应当否定合同效力时，就说违反的规范是效力性强制规定，应肯定合同效力时，就说违反的是非效力性强制规定。这样，公式化讨论背后，遮蔽了实质性判断理路，可限制私法自治的实质理由，反而隐而不显。”为了鼓励交易而放宽法律规则，是对法律规则本质的扭曲，与其如此，不如修改法律规则，使其标准放宽，这样既无损于法律尊严，也能实现短期目标，使法律精神与现实需要结合起来。但问题在于，在有明确的法律规定的背景下，轻易将其认定为管理性强制规定，否定其对民事法律行为效力的影响，从根本上损害了法律的权威和尊严。

（三）《九民纪要》力图纠偏

1.并非所有的行政管理性质的规定都属于“管理性强制规定”。

针对强制性规定在司法适用中出现的问题，最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）力图予以矫正，进一步明确了效力性强制性规定的识别、适用原则，以指导司法实践。《九民纪要》第30条规定：“有的人民法院认为凡是行政管理性质规定都属于‘管理性强制规定’，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。”该条规定进一步界定了效力性强制规定和管理性强制规定的区分标准。效力性强制规定一般包括以下几种情形：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。管理性规定一般是指关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定。可见，《九民纪要》将许多行政管理性质规定纳入效力性强制规定范围，限缩了管理性强制规定的范围，尽量弥补对强制性规定进行分类的缺憾，对于纠正司法实践中的不当做法具有重要指导作用。“效力性规定与非效力性规定并非泾渭分明，须探究规范目的，权衡法益与制裁，遵循比例原则，经由类型化与体系化，始能确立妥当的判断标准。”

2.有些行政管理性质的规定可以作为判断民事法律行为效力的依据。

有些行政管理性质的规定是为了维护正常的社会经济秩序，应当作为判断民事法律行为效力的依据。例如，《农村土地承包法》第28条规定，承包期内调整承包地的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报相关主管部门批准。《土地管理法》第44条第1款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《城乡规划法》第38条第2款规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在依法定程序签订国有土地使用权出让合同后，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。《城市房地产管理法》第10条规定，土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。有观点认为，建筑规划许可是从国家或城市建筑布局等规划角度规定的条件，其规范目的是国家的一般管理秩序，不是合同自由赖以存在的基础，因此并不比合同自由价值位阶更高，应排除其对行为效力的影响。此观点并不妥当。土地用途管制和规划管理是取得建设用地使用权并进行建筑活动的基础，违反土地用途管制和规划管理则不能依法取得相应的民事权利。根据《土地管理法》等公法的规定，在某一地块上进行建设应当经过下列法定程序：第一，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当依法向县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准。第二，城市、县人民政府城乡规划主管部门提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，建设单位依法定程序向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。国有土地所有权人依法通过“招拍挂”方式出让国有建设用地使用权，签订国有土地使用权出让合同，政府规划作为土地使用权出让合同的组成部分。没有把规划条件纳入国有土地使用权出让合同的，该合同无效。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。第三，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第四，如果需要改变原批准的土地用途、建筑密度和容积率等事项，则必须依法报经市、县人民政府批准，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，并按规定补交不同用途和容积率的土地差价，补交土地差价的标准按照批准调整时的土地市场楼面地价核定。可见，确定土地用途和开发强度的土地开发权由土地管理部门行使，其实质是行政许可，是公权力，与所有权等私权利无关。在此基础上，才有土地所有权的行使空间，才发生国有土地使用权的出让，即国有土地使用权进入土地一级市场流转。以合同自由为依据否定公法的管理性强制规定，实为本末倒置。

3.有些行政管理性规定不涉及民事法律行为的效力。

有些行政管理性规定只规定了公法上的责任，并不影响民事法律行为的效力，这些规定比较容易识别。例如，《中药品种保护条例》第23条规定：“违反本条例第十七条的规定，擅自仿制中药保护品种的，由县级以上人民政府负责药品监督管理的部门以生产假药依法论处。伪造《中药品种保护证书》及有关证明文件进行生产、销售的，由县级以上卫生行政部门没收其全部有关药品及违法所得，并可以处以有关药品正品价格三倍以下罚款。上述行为构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”我国台湾地区相关学说与实务将强行法区分为效力规定和取缔规定。违反效力规定的法律行为无效，违反取缔规定的法律行为的效力不受影响，仅使违反一方当事人负公法上的责任。“取缔规定之强行性，谓‘为某某行为者处以某某之罚’，在于其条规定之处罚，不得以当事人之意思排除之，而非在于使该行为为无效。”可见，违反某些行政管理性质的规定，只产生公法上的责任，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。如果行政处罚能够实现规范目的，就没有必要认定合同无效，这样有利于保护合同相对人和交易安全。例如，一家经营水果的商店出售种子，出售种子的行为属于超越经营范围的违法经营，商店经营人应当依法承担相应的责任，但出于保护农户的目的，不宜认定该买卖行为无效。

（四）合理适用法律、行政法规以外的规范性文件的强制性规定

1.排除法律、行政法规以外的规范性文件的适用不能矫枉过正。

根据《民法典》第153条第1款，判定民事法律行为无效的依据是法律和行政法规，从而排除了法律、行政法规以外的规范性文件的适用。之所以将行政规章与地方性法规排除在外，主要是为了防止过度的行政管制导致民事法律行为无效的现象泛滥，危害交易安全。但如此限定作为裁判依据的强制性规定范围，是否矫枉过正，学界不无疑问。

我国的法律体系是由法律、行政法规、地方性法规、行政规章等构成的综合体系，不仅法律、行政法规需要遵守，其他规范性文件也应予以遵守，否则其他规范性文件的存在价值便值得怀疑。即使对民事法律行为的效力进行评价，也不应当完全否定其他法律规范的效力。排除法律、行政法规以外的规范性文件对民事法律行为效力的影响，是基于我国行政权不当干预的现实而采取的实用主义做法，但与《立法法》存在冲突。实践中广泛存在的闲置甚至否定法律和行政法规以外的法律规范具体规定的做法，是对民事法律行为效力评价标准的矫枉过正，并不妥当。“法律、行政法规不可能强制所有需要强制的事项，地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必都背离正义与理性，简单地‘一刀切’不仅从根本上否定了地方性法规和行政规章的法源性，而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命。”法律、行政法规以外的规范性文件一般是根据《立法法》规定的程序制定和颁布的，因此对其应当秉持必要的敬畏和尊重，不能太随意、太任性，以一纸裁判否定其对民事法律行为效力的影响，并不具有正当性。而且，如此裁判将使《立法法》处于尴尬境地，危及整个立法秩序。

2.应当对规范性法律文件进行体系化解读。

关于法律、行政法规以外的规范性文件对民事法律行为效力的影响，应具体分析，不能笼统地认为该规定对民事法律行为效力没有影响。一般应区分为以下几种情形：第一，如果地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定得比较原则，地方性法规和规章做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。第二，如果地方性法规和规章是根据上位法授权做出的解释，那么可以认定地方性法规和规章体现了上位法精神，可以将其理解为上位法，作为确认合同效力的依据。第三，如果地方性法规和规章的制定旨在保护国家和社会公共利益，则可以以损害国家和社会公共利益为由，依据合同法有关规定确认合同无效。也就是说，有些规范性文件可能是法律、行政法规相关规定的具体化，有些规范性文件可能体现了公序良俗，不能轻易否定该等规范性文件对民事法律行为效力的影响，而应进行合理适用。例如，涉及产品、建筑工程的强制性国家标准虽然仅由国务院各部委制定，但《中华人民共和国标准化法》第14条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。”据此，强制性国家标准可以与该条禁止性法律规定组合适用，违反强制性国家标准的民事法律行为也应依据《民法典》第153条第1款认定无效。

3.个案裁判割裂了法律体系的内在联系。

在适用强制性规定时，不能拘泥于法律、行政法规的字面意思，而应把握其本质内涵。有些低位阶的规范性法律文件是法律、行政法规强制性规定的具体化，可以作为判断民事法律行为效力的依据。例如，同一律师事务所的律师分别代理同一案件的双方当事人，是否构成双方代理，存在争议。在司法实践中，许多裁判对此持否定观点，理由是该种情形并没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此其代理行为并非无效。例如，最高人民法院（2014）民申字第898号裁定认为，《律师法》第34条规定“律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人”，但并未对同一律师事务所不同律师的代理权限作出限制，故该代理行为并未违反法律禁止性规定。最高人民法院（2016）民申字第3404号裁定也认为，《律师法》第34条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，并未就同一律师事务所的不同律师担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》第50条第5项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定，故双方的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任严重违反法律规定的主张不能成立。

笔者认为上述裁定并不妥当，原因在于没有对法律和相关规范性文件进行体系化解读，割裂了法律规范之间的内在联系。《律师法》第23条第1款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”据此，委托代理合同的当事人是律师事务所，具体律师并不是合同当事人，因此，同一律师事务所与同一案件的双方当事人签订委托代理合同，该律师事务所成为双方当事人的代理人，构成双方代理。根据《民法典》第168条第2款规定，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为。在此情形下，应当同时引用《民法典》第153条第1款、第168条第2款和《律师法》第23条第1款规定，认定双方代理行为无效。其法理基础在于，如果同一律师事务所的律师可以代理同一案件的双方当事人，则可能由律师事务所协调确定本案裁判的走向，有架空裁判机构之嫌，严重损害法律权威和司法公信力。可见，想当然地排除法律和行政法规以外的规范性文件关于法律行为效力的规定是不妥当的，是对立法本意的误读，应予矫正。正确的做法是：在法律和行政法规以外的规范性文件的相关规定与其上位法没有抵触时，规定的效力不能被否定，可以作为裁判的说理部分，以其上位法作为裁判依据；在法律和行政法规以外的规范性文件的相关规定与其上位法相抵触时，裁判可以否定其效力，并且不以其作为裁判依据。

三、应当重视公序良俗条款兜底功能

对于公序良俗条款的适用，理论界和实务界存在不同程度的认识误区。他们认为公序良俗条款具有抽象性，因此限制甚至搁置了该条款。但是，公序良俗条款的兜底功能应当受到重视，应强化其适用而不是限制其适用。

（一）公序良俗条款是与强制性规范并列的裁判规范

关于违反强制性规定与违反公序良俗的关系，存在一元化和二元化两种立法模式。“法国、意大利、奥地利和瑞士将两者作一元化的处理，适用时不加细分；德国、日本则奉行二元化的立场，在立法上分别规定违反强制性规定和违反公序良俗。”我国《民法典》第153条第1款规定了违反强制性规定的法律行为无效，第2款规定了违背公序良俗的民事法律行为无效，两个条款是并列关系，属于裁判规范，可见我国《民法典》属于二元化的立法模式。“当民事法律行为具有违反法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗情形的，法院或者仲裁机构可以依据本条规定确认该行为无效。”

《民法典》第153条第2款是一个兜底条款，“只要民事法律行为危害了公共秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。”据此，在判断民事法律行为效力时，不能片面地强调强制性规定的适用，而应当同时强调公序良俗条款的适用。“同强制性规定一样，公序良俗也体现了国家对民事领域意思自治的一种限制。因此，对公序良俗的违背也构成民事法律行为无效的理由。”法律设立公序良俗条款的目的就是对意思自治进行必要的限制，因此应当注意公序良俗条款的适用，不能虚化或闲置公序良俗条款，不能使之沦为僵尸条款。因此，应当对《民法典》第153条进行体系化解读，不能割裂二者的关系，尤其不能以合同自由或鼓励交易为由拒绝适用公序良俗条款，合同自由原本就是法律规定和公序良俗范围内的自由，而不是绝对自由。“将公序良俗作为法律行为的一个限度，表明国家授权法官对重大道德事务的判断权，体现了国家对社会价值的尊重，是自由主义‘道德中立’理念的例外。”

公序良俗条款具有限制私法自治的功能，违背公序良俗成为决定法律行为无效的重要原因。公序良俗条款为授权性规定，遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，法院可以违背公序良俗为由判决该行为无效。在法律没有对规范的后果作出明确规定时，应当以公序良俗作为检验某一规范是否为强制性规范的重要依据。以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值。如果某一法律强制性规范没有设定法律后果，但违反该规定将违背公序良俗，也可认定该规范是效力性规范。

有观点认为，“如果允许法官对公共秩序的范围进行扩张，将会极大地破坏行为人的自由，损害私法的意思自治。”这一观点似乎并不妥当，因为公共秩序的范围本来就不是明确具体的，需要根据公序良俗条款行使自由裁量权，一般不存在所谓扩张问题。意思自治原本就是在法律和公序良俗范围内的自由，公序良俗条款是判断民事法律行为效力的重要依据。

（二）法律、行政法规以外的规范性文件可能包含公序良俗的内容

一般来说，规章等规范性法律文件的目的在于维护公序良俗，违法行为通常违反公共秩序。当民事法律行为违反上述规范性文件的相关规定时，可以通过适用公序良俗条款认定该行为无效。所谓相关规定，其内容一般涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。违反相关规定的民事法律行为，应当以违背公序良俗为由认定无效。这些相关规定一般是指强制性规定，否则不发生违背公序良俗的问题。对于法律、行政法规以外的规范性文件的强制性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则予以考量——这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判断违反强制性规定的民事法律行为是否违反公序良俗。例如，根据中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》，某些对外担保无效。虽然该管理办法属于行政规章，但其立法目的在于维护国家利益和公共秩序，对于违反该管理办法而实施的对外担保行为，应当以违反公序良俗为由认定其无效。最高人民法院（2008）民提字第61号判决认为：“在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。”该观点值得赞同。

就法律、行政法规以外的规范性文件而言，有些是法律、行政法规规则的具体化，有些属于公序良俗的“公序”部分，司法实践轻易否定其效力似乎并不妥当。也就是说，该等规范性法律文件虽然不符合法律和行政法规的规格，但符合公序良俗的规格，而公序良俗条款也是判断法律行为效力的法定依据，直接将其排除于民事法律行为的效力判断标准之外，似乎有些武断，不符合法律适用的体系性要求。“我们不能说只有高位阶的‘法律、行政法规’才体现社会公共利益，才能干涉私人自治，进而影响合同效力。这一点在两大法系上是有共识的。”《九民纪要》的规定体现了上述理念。《九民纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

（三）国家和地方政策可能包含公序良俗的内容

国家和地方政策的制定程序不如法律、行政法规的制定程序严格，一般不能作为法律渊源。2009年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”可见，司法解释也没有将政策列为法律渊源。但是，并不能因此否定政策对裁判案件的指导作用，否则可能导致政策沦为一纸空文，这并不符合政策制定的本意，不符合治理体系和治理能力现代化的要求。事实上，有些政策已经包含了公序良俗的内容，民事法律行为违反其规定时，应当适用《民法典》第153条第2款规定，以违背公序良俗为由认定该行为无效。

一般认为，违反中央政策和国家政策的民事法律行为因违背公序良俗而无效。“违反党中央政策、国家政策的合同，可以认定构成违背公序良俗。”但对于违反地方政策的民事法律行为是否无效，并没有统一标准。笔者认为，是否适用地方政策认定民事法律行为的效力，应当参照适用法律、行政法规以外的规范性文件的适用规则，具体问题具体分析。如果地方政策是对中央政策和国家政策的具体落实，则违反地方政策的民事法律行为应当适用公序良俗条款认定其无效。例如，关于商品房限购的地方政策，其依据就是国家政策。2011年，北京市人民政府办公厅发布《关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发〔2011〕8号），对商品房采取限购政策，其依据是《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号），违反其规定的民事法律行为，不仅违反了地方政策，实际上也违反了国家政策，因此应当适用《民法典》第153条第2款规定，以违背公序良俗为由认定其无效。“限购是政府有意追求的一种调控秩序，是法律维护的社会秩序。如果随意被虚假的民事法律行为所规避，那么这些法律所维护的社会秩序就会被破坏殆尽，此类规避行为如不及时宣告无效，将可能诱发连锁反应，极不利于交易安全和交易秩序的保护。”因此，北京市高级人民法院在（2014）高民申字第2882号裁定中认为：“根据查明的事实并结合相应证据，可以确定徐桂云与朱春婷之间存在借名买房的事实。徐桂云要求办理过户手续的诉讼请求，缺乏法律依据（基于限购政策，徐桂云无购房资格）。两审法院所作判决，并无不妥。徐桂云的再审理由不能成立。”

四、结语

法律、行政法规的强制性规定是判断民事法律行为效力的依据。《民法典》第153条第1款并没有区分效力性强制规定和管理性强制规定，这并不妨碍司法实践继续采取对强制性规定进行区分的做法，但应当尽量采取细化措施，尤其不能一刀切地否定行政管理性强制规定对民事法律行为效力的影响。在此基础上，应当重视法律、行政法规以外的规范性文件对民事法律行为效力的影响，不能当然否定其适用。法律、行政法规以外的规范性文件的相关规定，有些可能是法律、行政法规的具体化，此时应将其作为说理依据，而以其上位法作为认定民事法律行为效力的依据。法律、行政法规以外的规范性文件，以及国家和地方政策可能包含公序良俗的内容，若违反其规定，则应当适用《民法典》第153条第2款的规定认定民事法律行为无效。

因此，应当对《民法典》第153条进行体系化解读，尤其应当重视《民法典》第153条第2款关于公序良俗对法律行为效力的影响，避免使其沦为僵尸条款，从而使强制性规定与公序良俗条款协调适用、相得益彰。