【讨论】少捕慎押政策下逮捕条件的解读

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摘要：能否在实践中真正落实少捕慎押政策，关键在于对逮捕条件的解读。就现行立法而言，构建以证据要件为基础、刑罚要件为原则、社会危险性要件为核心的三层递进体系是目前贯彻少捕慎押司法政策的优良路径。但不可忽视的是，目前逮捕条件的相关规定仍存在诸多不合理之处，包括刑罚要件虚置、社会危险性要件理解偏离、径行逮捕规定机械等等。唯有从根源上解决上述问题，才能真正将少捕慎押政策落到实处。

关键词：少捕慎押；逮捕条件；社会危险性

01

问题的提出

近年来，我国的犯罪生态发生了较大变化，严重暴力犯罪及重罪率呈现明显的下降态势，而轻罪率则急剧攀升。在此背景之下，我国刑事诉讼的运行模式迅速地做出了调整，发生了显著变化。其中，检察院对传统办案方式主动地做出了反思和调整。2021年4月16日，最高人民检察院发布《“十四五”时期检察工作发展规划》，明确指出要全面贯彻宽严相济的刑事政策，落实少捕慎诉慎押司法理念。同月，中央全面依法治国委员会将“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入年度工作要点，意味着少捕慎诉慎押由刑事司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。该政策的提出，从宏观方面来看，是对文明司法、人权保障的进一步落实，是国家治理能力现代化在司法领域的具体体现，对刑事诉讼全过程、全方位都有极其重要的指导作用；就微观方面而言，是对我国司法实践中长期存在的“构罪即捕”、“超长羁押”等现象的适时纠偏。

事实上，经过多年的努力，我国在逮捕的适用方面已经有了巨大的进步，逮捕率从1997年的98.00%下降至2016年的56.42%。但与世界上其他主要发达国家的审前羁押率相比，我国的逮捕率仍然较高。而且自2017年以来，我国的逮捕制度改革似乎进入了“瓶颈期”。据2022年《最高人民检察院工作报告》显示，我国2021年批捕率较前年上升了12.7%。在司法实践中，“构罪即捕”、“超长羁押”等现象依然较为严重。笔者认为，欲真正落实“少捕慎押”的刑事司法政策，极为关键的一点在于对逮捕条件的合理设置。

根据我国《刑事诉讼法》第81条的规定，我国的逮捕包括一般逮捕、径行逮捕与转化逮捕三类。其中，一般逮捕的适用需具备以下三个条件：第一，证据条件，即有证据证明有犯罪事实；第二，刑罚条件，即可能判处徒刑以上刑罚；第三，社会危险性条件，即采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。其中，“社会危险性条件”是判断犯罪嫌疑人是否适用逮捕强制措施的一个重要标准，也是三个要件中最为模糊的认定标准。

传统观点认为一般逮捕的三个条件是并列关系，即三个条件必须同时具备才能实施逮捕。但该观点对逮捕条件的理解存在以下问题：第一，过度强调逮捕的证据条件，忽视强制措施的基础性证据条件；第二，对刑罚条件定位失当，笔者认为刑罚条件并非逮捕的必要条件；第三，过度轻视社会危险性条件。基于以上原因，学者们对于逮捕条件间的关系进行了修正，目前学界主要存在两种观点：一是“主次关系说”，即认为三条件应以社会危险性为核心，以实现“主次关系”的重构；二是“递进关系说”，即逮捕三条件并非主次关系，而是呈递进关系。同时，在“递进关系说”中，又存在两种观点：其一是“双层递进说”，即主张以证据条件、刑罚条件作为第一层次，以社会危险性作为第二层次，构建一种递进式、双层次证明体系；其二是“三层递进说”，即证据条件、刑罚条件与社会危险性条件是层层递进关系，前条件是后条件前提与基础，后条件立足与制约前条件。

笔者更倾向于“三层递进说”，即将证据条件作为适用逮捕的基础性条件，将刑罚条件视为排除可能判处徒刑以下刑罚的人适用逮捕的原则性否定性条件，将社会危险性条件视为适用逮捕的核心要件，以此建构三者之间层层递进的证明体系。在此基础上，笔者认为完全可以将此逻辑适用于径行逮捕与转化逮捕，从而构建一个体系完整、逻辑相通的逮捕条件结构。

具体而言，对于径行逮捕，立法规定设置了对于“社会危险性”的推定，认为存在“十年有期徒刑以上刑罚”或“曾故意犯罪或身份不明”的情形即可推定为有社会危险性，且不容反驳。此种规定明显是将“社会危险性”置于能否批准逮捕的核心地位。对于“曾故意犯罪或身份不明”的情形，虽不满足一般逮捕三要件中的刑罚要件，但如前所述，刑罚要件只是“原则性”的排除要件，而并非为必要要件。通过分析立法规定可知，立法者在设立径行逮捕的逻辑在于：“曾故意犯罪或身份不明”即意味着该犯罪嫌疑人具有较高的社会危险性而需要予以逮捕，此时便可不予考虑刑罚要件。事实上，此种逻辑也进一步印证了“三层递进说”，完全可以适用于径行逮捕。但对于此种立法设置，笔者认为其在一定程度上违背了无罪推定原则和比例原则，需要进行修正。

此外，就转化逮捕而言，有观点认为其无需满足一般逮捕中所要求的“证据要件”，对此，笔者并不赞同。笔者认为欲对被追诉人适用强制措施，首先要满足“有证据证明有犯罪事实”。虽然对于取保候审与监视居住，立法并未明确规定证据要件。但若我们将目光放置于侦查程序的起始，可以发现启动侦察程序的要求之一便是“有犯罪事实且需要追究刑事责任”，而需要对特定犯罪嫌疑人适用强制措施时，就需要将该犯罪事实定位于特定的犯罪嫌疑人，由此，便已达到“有证据证明有犯罪事实”之标准。在此基础上，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人便已经满足了证据要件。而若其违反取保候审、监视居住规定且情节严重时，事实上也是因满足社会危险性条件而可予以逮捕。同时，其亦属于刑罚条件的例外。这也进一步证明了对于逮捕条件而言，社会危险性才是核心。

综上所述，就我国的立法规定而言，将一般逮捕、径行逮捕、转化逮捕三者进行合一理解，构建以证据要件为基础、刑罚要件为原则、社会危险性要件为核心的三层递进体系是目前贯彻少捕慎押司法政策的优良路径，有利于转变司法实践中构罪即捕的观念和现象。但不可忽视的是，我国现行相关立法规定并非是完美无缺的，欲于实践中真正将少捕慎押落于实处，还需要对我国逮捕条件做一定的修正。

03

（一）刑罚要件虚置

根据“三层递进说”，刑罚要件为逮捕条件中的原则性过滤要件，即一般情况下，需“可能判处徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人才会被考虑予以逮捕。但无论从理论抑或司法实践来看，刑罚要件都被严重虚置。

第一，从理论上看，“可能判处徒刑以上刑罚”的规定的过滤机制极弱，甚至可以忽略。一方面，就我国《刑法》所规定的罪名与法定刑来看，除危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪以及代替考试罪等罪名外，几乎都可能判处徒刑以上刑罚。另一方面，该要件中规定的“可能”也比较模糊，导致其对逮捕措施适用的影响非常有限。现有法律规范多围绕证据要件与社会危险性要件进行解释，鲜有解释何谓“可能”判处徒刑以上刑罚。“可能”指法定刑还是宣告刑？这种可能性是否需证据证明？这些问题均有待回答。笔者认为，刑罚要件中“可能”规定的抽象性与模糊性也是导致该要件无法发挥作用的重要原因。从实践上看，捕后轻刑化现象明显，大量被判处徒刑以下刑罚的被追诉人被不当逮捕，这也印证了刑罚要件过滤轻罪案件的作用非常有限。

第二，从实践上看，刑罚要件的证明机制与说理机制虚置，导致司法实践中对于刑罚要件的审查浮于表面。其一，关于刑罚要件是否属于证明对象问题，学界存在肯定说与否定说两种观点。肯定说认为是否满足刑罚要件不仅要考虑犯罪嫌疑人所涉罪名，还要考虑法定量刑情节、酌定量刑情节等，故刑罚要件属于逮捕的证明对象；否定说则认为刑罚要件属于法律评价问题，与事实和证据问题无关，不构成逮捕证明对象。笔者赞同肯定说之观点，认为刑罚要件属于逮捕之证明对象。因为判断是否“可能判处徒刑以上刑罚”不仅包括定性分析，还包括定量分析，即其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数等犯罪事实以及自首、立功、累犯等量刑情节。定量分析中的犯罪事实与量刑情节需用证据证明，应属于证明对象。但实践中刑罚要件的证明却被虚置。检察机关在批准逮捕时通常无需证明刑罚要件，只需证明证据要件与社会危险性要件。如有些地方检察机关《批准逮捕决定书》中写着：“经本院审查，某某涉嫌X罪，有XX社会危险性，决定批准逮捕被追诉人某某，”直接忽略刑罚要件。其二，说理机制方面，最高检发布的《关于加强检察法律文书说理工作的意见》第3条将“作出不批准逮捕决定或对罪与非罪上有较大争议且社会关注的敏感案件作出批准逮捕决定”纳入侦查监督工作说理范畴。为落实该项规定，侦查监督厅又发布了《关于加强侦查监督说理工作的指导意见（试行）》，其中对不构成犯罪、事实不清、证据不足及无逮捕必要而决定不捕案件的重点说理内容进行了详细规定，但却并没有规定要对刑罚要件进行说理。

（二）社会危险性要件的理解与评估

第一，对社会危险性要件的理解发生偏离。基于社会危险性要件一直以来的不确定性，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）在《刑事诉讼法》第81条规定的5种情形的基础上，进一步对每一具体情形又做了更加详细的补充规定。显然，《诉讼规则》采取的策略是细化解释，试图通过列举更多的规则来弥补刑事诉讼法规定的不周延。但是，一方面，列举式立法模式本身就存在着明显的技术缺陷，《诉讼规则》在详细的列举之下有以“兜底条款”保证规定的周延性，在赋予实务部门较大自由裁量权的同时，又变相增加了实务操作的不确定性。另一方面，对社会危险性要件不断增加的司法解释规定可能使其偏离规则原意。首先，目前的司法实践中，普遍观念都将“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”与“有社会危险性基础事实”划等号。二者显然并不对等，因为前者应当包括两重呈递进关系的逻辑结构，而有社会危险性基础事实只是其中的第一重结构。换言之，有社会危险性基础事实并不必然有逮捕必要性，是否需要逮捕仍需考虑采取取保候审等非羁押措施能否有效防止社会危险的发生。其次，根据《诉讼规则》的相关规定，我国立法将许多“过去或现在已经发生的与本案无关的社会危险性”纳入“有社会危险性”范畴。但事实上，有些过去已经发生的社会危险与案件并不必然相关。逮捕的目的不是惩罚，而是预防。只有在过去或现在的事实与“将来可能发生社会危险性”的主张相关时，才具有可采性。

第二，实践中对“社会危险性”的评估与认定困难。尽管我国《刑事诉讼法》社会危险性要件做出了具体的规定，《诉讼规则》更是在《刑事诉讼法》的规定之上对其进行了进一步地细化，但囿于要件的抽象性，司法实践中，侦查人员与检察人员依旧反映对于社会危险性要件并不能明确把握。基于此，实践中出现了两种极端情况。其一，社会危险性要件的虚置。根据某些实践调研的结果发现，多地检察机关对批准逮捕的案件并没有详细说明适用逮捕的条件，特别是对采取逮捕强制措施属于社会危险性情形中的何种情形没有明确说明。在《批准逮捕决定书》这一法律文书中，并不要求对“社会危险性”要件进行说明。其二，从“构罪即捕”转变为“有社会危险性即捕”。基于对“构罪即捕”现象的反思，审查逮捕的核心逐渐从证据要件转为社会危险性要件。同时，《诉讼规则》对社会危险性要件做出了较为详细的规定。在此基础上，实践中出现了只要存在满足有社会危险性要件之情况的出现即批准逮捕的情形。这与构罪即捕事实上并无区别。

（三）径行逮捕规定机械

根据我国《刑事诉讼法》之规定，径行逮捕包括三种情况：一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年以上有期徒刑刑罚；二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪；三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明。第一种情形属于典型的“重罪逮捕”，第二种情形属于“有前科逮捕”，第三种情形属于“身份不明逮捕”。被追诉人身份不明可能是因为其有强烈的逃避追究心理，故拒绝向办案机关承认真实身份、住址信息，作为逮捕特殊规定有一定合理性。但立法将“可能判处十年以上有期徒刑刑罚”与“曾故意犯罪”的情形推定为存在社会危险性事实上是不妥的。《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第2条明确规定，人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的被追诉人，除重罪逮捕、有前科逮捕以及违反取保候审规定逮捕外，应严格审查是否有社会危险性。换言之，重罪案件与被追诉人有前科案件均无需审查社会危险性要件即可径行逮捕。笔者认为，此规定显然过于僵化，司法实务人员容易忽视案件具体情节，出现机械司法。

详言之，对于重罪逮捕而言，仅根据刑罚严重性而抽象推定犯罪嫌疑人有社会危险性，容易忽略个案特殊性，从而导致决策结果仅符合形式正义，却很难实现实质正义。如有学者曾提出研究性假设：可能判处十年以上有期徒刑刑罚的八十岁、奄奄一息、手无缚鸡之力的老人，是否也可径行逮捕？事实上，该情形并非仅是理论假设，刑事司法实践中确实存在类似案例。对于有前科逮捕而言，按照文义解释，只要有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经有故意犯罪事实，即应逮捕，而不论前罪与后罪的犯罪性质、犯罪严重程度。那么，实践中便可能存在被追诉人曾经有轻微故意犯罪事实，又被指控轻微过失犯罪而被逮捕的情形，即轻微故意犯罪事实+轻微过失犯罪事实=有逮捕必要。

04

（一）完善刑罚要件

就刑罚要件而言，笔者认为可以适当提高我国的刑罚要件之设置并在司法解释中明确其属于逮捕条件中的证明要件。提高刑罚要件设置标准，一方面是基于我国实际，另一方面，也是比较法视野下进行的择优选择。而明确其证明要件之性质，则能让司法工作人员重视起逮捕刑罚要件，使其过滤机制真正发挥效用。

首先，就我国实际而言，立法方面，我国刑法对于罪刑之规定普遍都能达到“有期徒刑以上”之标准，以此作为逮捕的刑罚要件会使其过滤机制虚置。而就我国近年来的犯罪生态而言，我国轻罪化趋势明显。同时，伴随着认罪认罚制度的建立以及取保候审、监视居住等非羁押措施的不断完善，对于轻罪之犯罪嫌疑人，普遍无需予以逮捕。在此背景之下，提高刑罚要件之设置标准，一方面符合我国的刑事立法体系，另一方面，也与我国目前的犯罪生态与刑事诉讼理念相符。其次，域外国家普遍设置了较高的审前羁押刑罚标准。法国“先行羁押”的刑罚条件为“受查人当处重罪之刑罚或者受查人当处3年或3年以上监禁刑之轻罪刑罚”。意大利的《刑事诉讼法典》也明确规定，其预防性羁押措施的刑罚标准为“依法应当判处5年以上有期徒刑的既遂或者未遂犯罪”。美国虽未明确划定适用审前羁押的具体刑罚标准，但在个别法定不得保释的情况中将“法定最高刑为死刑或终身监禁的犯罪”和“依法可处10年以上有期徒刑的毒品犯罪”并且“保释期间又再犯”列为不得保释的刑罚要求。与域外国家相比，我国过于宽泛的逮捕刑罚标准根本无法将不同恶性程度以及不同社会危险性的嫌疑人区别对待，也一定程度上造成逮捕刑罚要件在实践中失去了审查的意义。选择提高刑罚要件，亦是选择与国际接轨。当然，仅仅在立法上提高刑罚之设置标准是不够的，必须同时明确该刑罚标准是属于逮捕条件的证明标准，对其判断需要有证据予以证明。两者结合，才能真正发挥刑罚要件的过滤机能。

（二）完善社会危险性要件

就社会危险性要件而言，需纠正司法实务者对该要件的偏差理解并探索建立社会危险性量化评估机制。首先，我们需明确“社会危险性”与“逮捕必要性”之关系。由于在我国对于逮捕条件的立法沿革中，曾删去了“逮捕必要性”之规定，而以“社会危险性”取而代之。故在不少学者的著述及司法实践中便认为，“逮捕必要性”条件逐渐为“社会危险性”条件所取代。但是，也有不少学者明确反对，认为以“社会危险性”取代“逮捕必要性”是对逮捕条件的误读，社会危险性仅是逮捕的必要条件，不能成为适用逮捕的充分条件。有的认为社会危险性只是裁量逮捕必要性的关键环节，逮捕必要性仍是逮捕条件之一。对此，笔者认为“逮捕必要性”仍是逮捕决定的正当依据，“社会危险性”是“逮捕必要性”的必要而非充分条件。理由在于：第一，从法规范学角度看，“社会危险性”条件没有取代“逮捕必要性”条件。尽管2012年《刑事诉讼法》删除“有逮捕必要”规定，但2012年《刑事诉讼法》修改后许多文件仍规定逮捕被追诉人必须“有逮捕必要”，如2016年公安部下发的《公安机关执法细则（第三版）》规定“逮捕的条件”中还明确解释了“有逮捕必要”含义，2019年最高人民检察院发布的《2018-2022年检察改革工作规划》“健全完善检察机关法律监督体系”部分也将“完善逮捕必要性审查机制”作为未来五年规划之一。第二，“社会危险性”取代“逮捕必要性”易导致逮捕措施滥用。因为“有社会危险”是主观且界限很难闭合的开放性术语，随时存在范围扩大风险。故应当认为，只有“可能发生社会危险性”才有“逮捕必要”，而且有“社会危险性”不等于有“逮捕必要性”，如果采取取保候审等非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性，也不应当逮捕。

其次，明确社会危险性与社会危害性的区别。社会危害性主要着眼于犯罪行为人之行为对刑法所保护的社会关系的破坏；而作为逮捕条件之判断核心的社会危险性要件则主要描述的是妨碍诉讼顺利进行的程序性危险。强制措施设立的目的是基于保障诉讼程序的顺利进行而非惩罚犯罪。故若将社会危险性与社会危害性等同理解，则会将逮捕制度变成打击犯罪的工具，构罪即捕现象永远无法解决。但现行《诉讼规则》对社会危险性的规定事实上有将其与社会危害性混淆理解之嫌疑。如将“有吸毒、赌博等恶习”作为认定犯罪嫌疑人具有社会危险性的要件之一，显然具有不合理性。因此需明确，对社会危险性的判断应独立于社会危害性，只有当有证据证明刑事被追诉人可能逃避诉讼、存在妨碍诉讼顺利进行的其他不当行为或者对社会公众利益造成新的威胁时，才能被认定为具有“社会危险性”。

最后，在正确理解社会危险性的基础上，可以逐步探索建立社会危险性量化评估机制。作为逮捕条件的核心判断要素，社会危险性要件精确性不足且缺乏可操作性，故实现逮捕社会危险性要件的精确化评估日益成为我国以及其他国家或地区逮捕制度改革的共识。逮捕社会危险性条件的精确化主要有两种方法，一种方法是以立法形式进一步细化逮捕社会危险性要件，另一种方法则是在逮捕社会危险性审查中引入风险评估机制来强化审查的科学性与公正性。两种方法并行不悖。且随着逮捕功能向防范社会公共风险的转变以及大数据、人工智能等技术在司法领域的广泛应用，在逮捕审查中引入风险评估的做法得到越来越多的认可，从而使得逮捕社会危险性量化评估在世界范围内快速发展起来。我国对社会危险性要件的细化工作已经较为完善，接下来的工作重心可逐步转向对社会危险性量化评估机制的建立上。

（三）完善径行逮捕之规定

修改相关司法解释与法律法规之规定，明确对于径行逮捕，也需要审查社会危险性要件，只有在其满足社会危险性要件的情况下，才能予以逮捕。如前所述，我国对于径行逮捕的规定过于机械，此种机械性可能会无形中增加不当逮捕的数量。如重罪案件径行逮捕规定是将犯罪严重性作为是否逮捕的决定性事由，司法人员只需认定案件属于重罪案件，即可做出逮捕决定，无需考虑个案特性，也无需提交证明有社会危险性的基础事实，故实践中重罪案件被追诉人一般均被逮捕。不可否认，重罪案件径行逮捕规定有一定合理性，因为可能判处十年以上有期徒刑的多为严重犯罪，采取取保候审措施难以防止发生社会危险。但是，实践中仍有可能存在某些特殊案件，被追诉人即使可能被判处十年以上刑罚，但采取取保候审措施足以防止发生社会危险的，并无逮捕必要。此外，尽管曾经故意犯罪一般都表明被追诉人具有强烈的反社会心理和较大的社会危险性，但因此规定被追诉人有前科的即可径行逮捕仍不免机械，且可能导致部分被追诉人被不当逮捕。

刑事诉讼应当坚持以保障人权为目标，此处的人权不仅仅包括普通公民的人权，更是指被追诉人之人权。基于无罪推定原则的要求，强制措施的适用只能是为了保障诉讼程序的顺利进行。而作为强制措施中对被追诉人权利剥夺最严重的逮捕措施，对其的适用一定要满足比例原则的要求。因此，我国逮捕的三要件之间绝非简单的并列关系，而应构建以社会危险性要件为核心的层层递进的逻辑体系。同时，对其具体要件的理解与把握也一定要建立在明确逮捕这一强制措施之定位的基础上。由此，才能更好地落实少捕慎诉的刑事司法政策，才符合刑诉人权保障的价值追求。

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由于篇幅原因，本文注释已省略

监制：张永江

作者：贺雯婕，西南政法大学法学院2022级刑法学硕士研究生

编辑：黄清扬

责编：高婕

审核：王奎

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