建设工程施工合同风险点识别与防范指南（二十五）——如何识别建设单位在开工前是否具备相应手续

银建法务 2023-07-28 17:57发表于宁夏

是否具备施工条件之用地批准手续

建筑法第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地建设行政主管部门申请领取施工许可证；申请领取施工许可证应当具备：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。因此，上述六项工作是开始施工应具备的基本条件。

是否办理用地批准手续

办理用地批准手续的责任在建设方，如果因此造成合同无效或有损失出现，应承担相应的损失赔偿责任。广东省汕头市中级人民法院在“陈锐波、蔡贤群建设工程合同纠纷二审民事判决书【（2019）粤05民终307号】”中认为：“关于一审法院对合同无效的责任分担是否准确的问题。本案《建筑工程承建合同书》无效，双方均有过错。蔡贤群的过错在于对其厂房工程建设未报建领取施工许可证，未办理该建筑工程用地批准手续，提供的设计图纸是私人设计且没有经建设部门审核通过，其设计图纸是否符合各项建筑设计标准无法确定，没有委托工程监理单位，在案件审理终结前也未能补办相关审批报建手续，且将工程发包给没有任何建筑资质的自然人。造成合同无效，蔡贤群具有不可推卸的责任。而陈锐波的过错在于明知自己没有建筑施工资质而为他人建造厂房。一审法院认定双方均有过错并无不当，但确定主次责任违反公平原则。综合考量双方的过错程度，蔡贤群与陈锐波的过错责任比例应调整为承担同等责任才符合公平原则。”

若未能按照规定办理用地批准手续，直接后果将是不能办理相应的施工许可证。无施工许可证是不能够开工建设的。《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”这些规定属于行政管理方面的规定，若因此引起诉讼纠纷，一般未取得施工许可证，并不影响合同的效力，如果因此造成被勒令停工，停工损失应该由建设方承担。北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第一个问题明确“发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”非北京地区的法院同样有此观点，江苏省淮安市中级人民法院在“淮安兴保印刷有限公司与涟水县科达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”【（2021）苏08民终938号】中将一审中的：“一审法院认为：建设工程是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”予以维持。

尽管没有办理上述手续不影响合同效力，但是工程竣工后，没有办理用地手续等情形，会导致将来所施工的工程无法进行最终的其他工程的验收并无法竣工备案，更无法办理相应的产权手续，对双方的权益均会有较大影响。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院在“新疆德诚恒安消防工程有限公司、卓雄建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书”【（2021）新0103民初6940号】认为：“本案中，合同中承包内容约定由德诚恒安公司“交当地消防部分验收合格；确保取得消防合格证”，但基于前述施工许可证的办理主体系建设单位民生医院，即本案建设工程因未办理施工许可证，而不能进行消防验收，责任应归民生医院。”

风险识别与防范

第一、认真阅读招标文件，注意审核招标项目背景以及已经取得的批准文件，同时向相关项目进行相应的尽职调查，确保项目信息的准确性，项目资料的完整性；

第二、在签署合同时，应注意查阅相关项目已经取得的批准文件，审核已经取得项目批准文件的完整性以及合法性，确保项目合法，具备相关施工的条件。

傅国旺

单位：北京中银（银川）律师事务所主任

业务领域：房地产事务、现代公司管理制度、建筑工程法律法规、上市公司管理等业务。

陈 露

单位：北京中银（银川）律师事务所执业律师

业务领域：公司法律风险防范及治理、房地产开发及建设工程、商事纠纷解决等。

苏 雨

单位：北京中银（银川）律师事务所执业律师

业务领域：公司法律事务及企业法律风险管理方面、破产重整、破产清算、民间借贷、交通事故等。