王莉莉：私募股权基金领域非法集资类犯罪之辩护要点

金融是一个专业性很强的领域，金融犯罪的辩护更是需要在切实的搞懂金融的基础上，结合刑法学基本知识，对专业和业务水平要求极高的辩护。光懂刑法，不懂金融，辩不好；光懂金融，不懂刑法，也不知道如何辩。目前看，P2P等非法集资类犯罪的辩护要点和辩护模式已经基本模块化，尤其是P2P的原罪在于压根没有颁发过金融牌照。但是，私募股权基金领域不一样，在私募领域，有可能是有金融资质的，有可能是没有金融资质的，如果是有金融资质的私募，辩护的模式和要点从辩护原点上就会与“无金融资质”的非法集资类犯罪截然不同。

私募股权基金领域非法集资类犯罪的辩护难度相当大，难在几个地方：

第一，个别地区的办案机关还简单粗暴的认为，只要还不上钱就是犯罪，只要投资人（或被害人）遭受损失就是犯罪。进而导致投资人在投资无法收回后，一边倒的声称销售机构和人员“承诺保本保息”时，办案机关不加分辨的偏听偏信。

第二，个别地区的办案机关对金融牌照和金融资质的理解不充分，对私募金融资质的层层审批以及私募产品备案的具体流程和方式根本不清楚。实践中甚至出现了办案机关认为只有银行才有金融资质，其他任何机构只要不是银行就不具备金融资质的情况。

第三，个别地区的办案机关对私募所涉及的“合格投资者”、“募集”、“申购、赎回、转让”等专业术语根本没有概念。

第四，个别地区的办案机关对退赃返赃及追赃追逃的全流程和范围、“充提差”、尤其是“充提差”为正的客户的追索把握得不够准确和充分。实践中甚至出现在立案前被返还钱款的投资人在判决后刑事执行阶段钱款被冻结和划扣的情况。

第五，个别地区的办案机关在涉及全国性的当地案件中，不能从全国整体的定罪和量刑去综合全面的考虑适度划定“犯罪圈”（具体到抓几人，为什么抓这几人，即犯罪嫌疑人的范围），以及精准把握定罪（非吸还是集资诈骗）和量刑（均衡化）的基本问题。如果不能从整体把握这些问题，甚至可能会出现在全国范围内，集团主犯和从犯定罪和量刑“倒挂”的情况，如集团主犯（主要犯罪地）定非吸，刑期较低，判刑较晚；集团从犯（次要犯罪地）定集资诈骗，刑期较高，判刑较早。

第六，个别地区的办案机关缺乏对项目真实性的穿透核查，重书面口供而轻实际调查。而实际项目散落全国各地，真实项目和虚假项目掺杂在一起，更加大了调查难度和办案周期。但是私募股权基金资金流向的项目是否真实，是判断罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重的关键之一。

如上种种，引用刘哲老师的一句话：“你办的不是案件，而是别人的人生”，尽管金融犯罪对部分办案人员可能是一大业务能力挑战，但是还是请严格的本着实事求是的态度，以事实为依据，以法律为准绳，尤其是以非法集资类犯罪的构成要件为依据，不拼凑套用，而是严格适用，以达成让被告人及其家属心服口服的判罚，而不是让被告人及其家属一直走在二审和再审的艰难道路上。

针对上述问题，现将私募股权基金领域非法集资类犯罪之辩护要点简要归集如下：

第一，从犯罪构成角度，关于私募股权基金机构的金融资质问题。一是否经过中国证监会的审批，是否具有独立的基金销售资质等金融资质；二是所有产品是否经过中国基金业协会的备案，是否具有管理人资质；三是在区域设立分支机构是否经过地方证监会的审批；四是在区域设立分支机构是否经过地方市场监督局的审批。

第二，从犯罪主体角度，关于私募股权基金机构人员的金融从业资格问题。全体人员是否通过了中国基金业协会组织的基金从业资格考试，是否由此具有基金从业资格，后期是否按照要求完成了规定的在线学习时长，以及实际从事该行业。

第三，从犯罪对象角度，私募股权基金的销售对象问题。销售对象是针对特定人，还是针对不特定人。

第四，从犯罪金额角度，对于私募股权基金针对特定人反复投资的情况的认定。2019年1月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>的通知》中指出，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”

第五，从犯罪行为角度，关于私募股权基金的销售方式问题。是否电话盲打、是否短信群发、是否街头发传单、是否发朋友圈、是否发微信群、是否利用互联网方式迅速传播、扩散。还是致电特定客户，将其约到门店来，进行产品的介绍，及签约。

第六，从犯罪对象角度，关于私募股权基金合格投资者的认定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券能见度管理委员会令第105号，下称“《私募基金监督办法》”）第十二条的固定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债权、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。投资者的证人证言是否认为自己为合格投资者。上述投资者在投资前是否由其本人书面签署《基金合格投资者承诺书》，表示愿意承担相应的投资风险。是否书面签署《风险揭示书》，表示愿意承担本金损失的风险。

第七，从犯罪行为角度，在私募股权基金的销售过程中是否保本保息。投资人投资的动因到底是更侧重于销售人员承诺保本保息，还是更侧重于私募机构产品的历史兑付情况，及其个人的从中获益情况。

第八，从主观恶性角度，犯罪集团内部人员对犯罪意图的知情情况。除了对犯罪意图充分知情的参与者，不知情的参与者，尤其是普通销售人员是否自身也进行了投资，是否动员自己的亲朋好友一起投资。在发生了无法如期兑付的情况后，是继续积极的追求犯罪结果，还是积极努力的避免和制止犯罪结果的进一步扩大和蔓延。

第九，从真诚悔罪及被害人谅解角度。2019年1月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>的通知》中指出，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚。”

第十，是否属于主动投案、如实供述，是否可以认定为自首。

我是王莉莉律师，一名专注于刑事合规与辩护，尤其是金融领域非法集资类犯罪辩护的律师。小文抛砖引玉，欢迎感兴趣的读者、同仁进一步探讨！祝愿各位读者、同仁，身体康健，霜降快乐！