从巨额贪污到无罪 一起成功的无罪辩护

金XX不服一审判决，上诉于石家庄市中级人民法院。其家属委托当时在河北三和时代律师事务所执业的张金龙、孙江波律师为其二审辩护人。辩护人经阅卷、会见当事人、调查取证，认为金XX手中所保管的款项是单位的小金库，其行为不构成犯罪，遂做出无罪辩护。辩护意见如下：根据刑法第382条的规定，构成贪污罪主观上必须具有非法占有公共财物的目的，客观上必须具有利用职务便利实施侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。这两个要件必须同时具备，缺一不可。

（一）金XX不具有非法占有违规利息的目的。

中国工商银行XX县支行于94年、96年分别动用定期存款600万元和储蓄存款300万元违规放贷是经过行务会研究同意的，这一事实由金XX的供述、行长贾XX、副行长杜XX、会计科长李XX的证言所证实，并非是金XX个人私自放贷，金XX只不过是经手人罢了。行务会之所以同意违规放贷，就是为了收取违规利息！既然是违规贷款，为避免被查出，就不能通过信贷科走正常的贷款手续，所收的违规利息也就不能入银行的正常帐目，而只能由专人负责保管违规利息，以便用于行里的一些福利开支。如果行里没有另设专人收取违规利息，那么作为负责具体放贷的主管信贷、会计、计划业务的副行长金XX保管这些违规利息则责无旁贷，而这部分违规利息在94年底以前则是由贾XX负责的。由于不能入大帐，金XX就把负责收取的这些违规利息以化名存入了本行牡丹卡部、储蓄所，这一事实在工行XX县支行其实就是一个公开的秘密，不能仅仅就因为金XX保管这些违规利息的存折就把这说成是贪污，金的行为只是一种违纪行为，而且这一违纪行为也不应当由金XX一人来负责，因为这是一种集体行为。没有任何证据证明金XX有非法占有这些违规利息的目的，而下列事实均可以证明金XX没有非法占有违规利息的目的：

1、金XX始终如一地否认她要占有所保管的违规利息，其一直主张这些钱是单位的款，自己只是在保管；

2、金XX将这些违规利息都存入了本行的牡丹卡部和储蓄所，如果她真要非法占有这些款项，是绝不会存入本行的；而且，金XX用来存违规利息的存折的化名，有许多是本行里人所共知的，如刘XX证明“94年底……因要撤户，经请示主管行长金XX和贾XX，以‘社会保险所’的名义存定期，记不清是半年还是一年，数额是70万元，剩余的146080元转入牡丹卡部”、“之所以存‘社会保险所’是行长们研究决定的”、“有社会保险所这个开户单位，属于县劳动人事局，我们是借用人家的名存一下”，有许多化名金XX为了怕搞混了，就采用了借款单位的谐音，如“岳四发”是“148科目”的谐音，“唐玖名”是“糖酒公司”的谐音，“银事发公司”是“银行综合处”所开办公司谐音。

3、这些违规利息，金XX最早是94年12月收取的，多数在95年，在这长达三、四年的时间里，金XX自己没有动用过一分钱，在存折到期后，她连本带息又存入本行，如果说她要非法占有这些款项，这合乎情理吗？

4、金XX保管这些违规利息的支出都用到了本行，如：（1）96年2月5日购买行服5万元；（2）98年11月25日从“社会保险所”名下支出707560元转到XX县建筑公司的住宅楼工程款；（3）95年7月从牡丹卡石油公司帐上支出4500元向市行交风险抵押金；（4）95年3月16日支1800元给市行送礼；（5）95年3月8日支1500元给城关办事处发奖金。这充分说明了金XX对手中的违规利息只是保管而没有非法占有的目的。

5、金XX让本行的工作人员帮她存过违规利息，如刘XX证明“‘银事发公司’牡丹卡折子金行长让我帮她上过折子”、“金行长让我们将牡丹卡上的款，转45万元到单位定期科目保险所”，如果金XX想非法占有这些存单的话，她应当是极力避免本银行的人知道的，可见她没有非法占有这些存单的目的；总之，金XX对违规利息的收取是一种职务保管行为，主观上不具有非法占有的目的。

（二）金XX没有实施非法占有违规利息的行为。

一审判决认定金XX将化名为“社会保险所”的存单45万元认定为贪污未遂，对化名为“岳四发”的存单49000元认定为贪污，这是极其错误的。

1、只有金XX私自违规放贷，才具有侵占违规利息的条件，而工行违规放贷是经行务会研究同意的，行里之所以违规放贷就是为了获得违规利息！违规放出900万元贷款，行里能不去查收没收到利息以及收到多少利息？金XX根本就不具有占有违规利息的条件！

2、金XX对自己保管的这些存单在三、四年的时间里没有私自支取和花过一分钱，这是不容置辩的事实，金XX根本就没有实施非法占有违规利息的行为。

3、化名“社会保险所”的45万元是单位定期存单，按照规定，单位定期存款不能支取现金，如果要支取现金，必须转到其他账户才能支取，而金XX根本就没有实施这种行为。

4、关于金XX退休问题。98年8月份金XX退休，但行里对她进行反聘，让她继续负责对违规利息的清理工作，涉及到保管的违规利息并未进行交接，这可由贾XX、杜XX的证言证实。由此，以金XX退休后没有交接为由来认定金具有贪污的行为是不能成立的。

5、仅仅以从金XX的家中查出了存单不足以证明金有贪污行为。因为金XX有权保管这些存单，至于放在何处与是否贪污没有必然的因果关系（事实上有许多人将贪污的款项存放在自己的办公室内），关键仍是看金有无对自己保管的违规利息采取非法占有的行为。

（三）一审判决存在许多矛盾。

贪污未遂在理论上是能够成立的，但在司法实践中却并不多见。贪污是指以非法占有为目的，利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财产的行为。由于侵占、盗窃和诈骗均有未遂，以其作为实施手段的贪污在理论上也应有未遂一说。其关键就在于认定何为“着手”，因为已经着手实行犯罪，只是由于意志之外的原因没有得逞才称为犯罪未遂。而一审判决将金XX收取的违规利息存入单位定期存单“社会保险所”的45万元认定为“贪污未遂”，就意味着其收取违规利息的行为就是犯罪的着手！而其他十余个活期存单（金额有八十余万元）却不作为犯罪来侦查、起诉，显然又把收取违规利息的行为不作为着手贪污来处理，这显然是自相矛盾的！金XX收取违规利息的行为只是一种职务行为，此行为没有贪污的故意和目的，不是犯罪的着手行为。只有金XX将所保管的违规利息私自支取、占有，才有可能构成贪污，而这样的行为金XX根本就没有实施。如果金XX真的已着手实施犯罪，在四年之久的时间里她完全有条件将这些违规利息的存单转入其他帐户进而占有，根本不会出现意志以外的原因而不能得逞的情况，这更是从另一个方面说明了金XX没有实施非法占有的行为。

综上所述，金XX没有非法占有的目的，也没有实施将自己所保管的违规利息占有的行为，根本就不构成犯罪。

石家庄市中级人民法院经过审理，2000年8月8日做出（2000）石刑终字第44号刑事判决，认为：上诉人金XX违规放贷是执行单位集体决议的职务行为，现无证据证实发放的该笔贷款系无息贷款，因此，不存在上诉人金XX利用职务便利违规放贷收息的情况，其收回的利息以各种名义存入本行而未入单位正常账目，是本行小金库名义上被撤销但实际将帐外资金以本行客户名义转存而依旧存在的继续。该行行长贾XX为了职工福利批准的开支以及应上级行要求交纳的风险抵押金等等支出均从上诉人金XX掌握的存款中提取，印证了工商银行XX县支行有小金库存在的事实，亦证实了上诉人金XX所掌管存款的公开性。上诉人金XX自1994年底至1998年12月在掌管违规贷款所收利息的四年时间里，在本行转存或续存，现有证据不足以证实其具有企图贪污公款45万元及贪污公款49000元的故意，亦不足以证实其实施了非法占有上述公款的客观行为。原判认定被告人金XX犯贪污罪证据不足。上诉人金XX称自己掌管的是单位帐外资金的上诉理由及辩护人称金XX无罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条（三）项、第一百九十五条，第一百六十二条（三）项的规定，判决如下：

一、撤销XX县人民法院（1999）井刑初字第34号刑事判决；