通谋虚伪的意思表示对第三人效力的认定

来源：江苏高院

转自：《审判研究》2019年第11期

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编者按

担保人与债务人有特殊联系，不能举证证明其是善意第三人的，即使债权人与债务人之间是通谋虚伪的意思表示，第三人（担保人）也不可以主张免除担保责任。

【案情】

　　原告（被上诉人）周涛诉称：2012年3月28日，周涛与被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯胜公司）、许斌、钱滔、无锡兰腾建筑装饰工程有限公司（以下简称兰腾公司）签订借款合同，约定被告许斌、钱滔向周涛借款6000万元，借款期限为18个月，借款利息为年利息25%，先付息后付本，每三个月支付一次利息，被告凯盛公司、兰腾公司作为借款的连带责任保证人。协议签订后，周涛将6000万元款项支付给了借款人，借款人出具了借据，但被告逾期未还借款本息，请求：1.判令许斌、钱滔立即归还借款本金6000万元及相应利息；2.凯盛公司、兰腾公司为上述债务承担连带清偿责任。3.本案的诉讼费用由四被告承担。

　　被告许斌、钱滔、兰腾公司公司未答辩。

　　被告（上诉人）凯盛公司答辩称：我公司的担保责任于2013年6月7日已经解除，不应当再承担担保责任。2013年6月7日经我公司催促许斌还款，许斌跟我公司讲，我公司担保的6000万元已经归还了，并向我公司出示了周涛于2013年6月7日自书的还款证明。该还款证明上载明”合同约定的本息已全部付清！担保人的担保自动解除！”该事实在周涛就6000万元借款申请法院强制执行的时候已经查实。故凯胜公司不应再承担任何责任。

　　法院经审理查明，2012年3月28日，甲方（出借方）周涛，乙方（借款方）许斌、钱滔，丙方（担保方）凯盛公司，丁方（担保方）兰腾公司签订借款合同一份，约定：乙方因与丙方合作无锡市惠山区玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程（BT）A-2标段的建设项目需要，向甲方借款。借款总金额6000万元。借款期限不超过18个月（但不低于12个月）。上述借款利息自借款之日起至实际还款之日止，按年利息25%计算，每3个月支付一次利息。丙方、丁方为上述借款承担连带责任保证，担保范围包括借款本息、违约金、实现债权费用等。甲、乙、丙、丁四方同意本合同强制执行效力。2012年3月29日，周涛通过农业银行转账到许斌账户上6000万元。出借人周涛与借款人许斌、钱滔在借款借据上签字，借款期限18个月，年息25%等。

　　2012年3月28日，凯盛公司召开股东会，通过了凯盛公司为周涛与许斌、钱滔之间的借款协议提供担保（借款金额最高额为人民币捌仟万元整）的股东会决议。

　　2013年6月7日，周涛向许斌出具还款证明一份，言明：兹有许斌、钱滔于2012年3月29日向周涛借款6000万元，现该款已由许斌于2013年6月7日归还，包括合同约定的利息已全部付清！原凯盛公司的担保自动解除！

　　2013年6月13日，出借人周涛与借款人许斌签订借款对账单，约定：兹有许斌、钱滔向周涛借款金额捌仟伍佰万元，借款明细为：2012年3月29日借款陆仟万元；2012年7月12日借款伍佰万元，2012年10月23日借款贰仟万元。双方一致确认如下：一、截止于2013年6月13日，周涛与许斌除去原借款本金捌仟伍佰万元以外的相互往来已确认双方无纠葛，已平账，相互不结欠；二、截止于2013年6月13日，许斌、钱滔向周涛借款金额捌仟伍佰万元；三、截止于2013年6月13日，许斌、钱滔向周涛借款捌仟伍佰万元未付利息为3983287.67元。

　　2013年7月10日至2013年10月23日许斌归还部分款项。

　　另查明，发包人无锡市惠山区玉祁街道办事处与承包人凯盛公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程造价23214.369509万元；资金来源采用BT方式进行投资建设。凯盛公司有监管工程款使用的义务。借款人许斌、钱滔系夫妻关系，目前均下落不明。

【裁判】

　　无锡市中级人民法院于2016年5月30日作出江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民初字第0067号民事判决民事判决：一、许斌、钱滔于本判决发生法律效力之日起十日内向周涛支付借款本金6000万元及相应利息。二、凯盛公司、兰腾公司对上述还款承担连带担保责任。凯盛公司、兰腾公司在承担保证责任后，有权向许斌、钱滔追偿。

　　凯胜公司不服原审判决，提起上诉。江苏省高级人民法院于2018年8月7日判决：驳回上诉，维持原判。

　　法院生效判决认为：本案中，尽管2013年6月7日，周涛向许斌出具还款证明一份，证明涉案款项已经还清。但从随后2013年6月13日以及2013年11月14日周涛和许斌的两份借款对账单均载明，包括该6000万元在内的8500万元借款本金许斌并未归还，从双方的往来帐目中也没有载明该6000万元借款已经归还。凯盛公司也没有提供其他证据证明许斌已归还周涛6000万元借款及相应利息。故应当认定2013年6月7日，周涛向许斌出具还款证明系双方通谋虚伪意思表示，不能作为认定案件事实的依据，周涛仍享有对许斌、钱滔的借款债权。

　　关于还款证明上载明的”兹有许斌、钱滔于2012年3月29日向周涛借款6000万元，现该款已由许斌于2013年6月7日归还，包括合同约定的利息已全部付清！原凯盛公司的担保自动解除！”应如何理解的问题。根据文义解释，该还款证明系一个完整的意思表示，债权人证明本息已经还清与担保责任自动解除之间具有牵连关系，两者不能割裂开来理解。”自动”一词进一步印证了两者的密切联系。因此，本案中保证责任”自动解除”是基于债权人周涛承认主债务已经清偿这一前提下做出的意思表示，也是债务清偿后的必然法律后果。故”原凯盛公司的担保自动解除！”这句话不是一个独立的无条件的免除凯盛公司保证责任的意思表示。

　　关于还款证明法律效力问题。从还款证明的内容来看，还款证明并非直接免除债务的意思表示，不属于合同法第一百零五条规定的调整范围，应当认定为证明案涉款项已经归还的书面证据。但本案中，从此后周涛和许斌的两份对账单的内容看，还款证明中的借款并未实际归还，周涛内心也无承认涉案债务已经消灭的意思。该还款证明证明的事实已被推翻，不能继续作为认定案件事实的依据。因还款证明是债权人出具的，如果善意担保人相信了债权人出具的债务已经履行的证明，其信赖利益仍应当予以保护。

　　关于凯胜公司是否属于善意第三人的问题。首先，凯盛公司与许斌属于挂靠关系，凯盛公司对许斌挂靠其名下承建工程需要借款融资的事实明知，并通过股东会决议认可许斌向周涛借款。因涉案工程是许斌以凯盛公司的名义从事的建设工程，对外关系上许斌与凯盛公司实为一体。其次，许斌与周涛的借款协议中明确载明，所借款项是用于许斌与凯盛公司的合作建设项目。涉案借款的用途是用于本应当由凯盛公司自筹资金建设的BT项目，凯盛公司有筹措建设资金的义务。而根据无锡市惠山区玉祁街道办事处与承包人凯盛公司签订的建设工程施工合同的约定，凯盛公司有监管工程款使用的义务。因此，本案中凯盛公司以被挂靠人身份对涉案借款承担保证责任表明凯盛公司并非普通的借款合同中的保证人。凯盛公司应当继续举证证明其属于善意第三人。因凯盛公司未能提交充分证据证明其属于善意第三人，应当承担不利的法律后果，凯盛公司主张免除保证责任不能成立，一审法院判令其继续承担保证责任并无不当。

【评析】

　　一、还款证明的法律性质分析

　　本案中，周涛出具的还款证明，载明”兹有许斌、钱滔于2012年3月29日向周涛借款6000万元，现该款已由许斌于2013年6月7日归还，包括合同约定的利息已全部付清！原凯盛公司的担保自动解除！”从具体内容分析，该还款证明在记录了还款的事实的同时，也将该还款事实的法律效果表现了出来。两者是一个完整的意思，不能割裂开来理解。那么，对于这样一份还款证明，应当在法律性质上如何准确认定呢？首先，还款证明是对某一事实的陈述，是一份书面证据，用以证明当事人已经还款的事实。从民事证据的角度来看，该证据证明的事实有被推翻的可能性。本案中，许斌与周涛在还款证明出具后，两次对账单均表明涉案借款尚未推翻，故足以推翻还款证明载明的还款事实。其次，该还款证明表现了债权人意欲通过一定的意思表示发生某种法效果，因而具备法律行为的性质。《合同法》第105条规定，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。债务免除是债权人以债的消灭目的而向债务人所为的抛弃自己的债权的单方意思表示（单方法律行为），抑或说系以无偿的方式消灭债权的债权人单方的意思表示，就该还款证明表达的意思来看，显然本案中债权人并无抛弃债权的意思，而仅仅载明了原债权已经消灭的事实。故该意思表示并非债务免除行为，不能直接适用《合同法》第105条的规定。学理上，该还款证明属于消极的债务承认。所谓消极的债务承认是指，债权人与债务人达成的承认债务不存在（包括已经消灭）的意思合意。与免除情形不同，这里的承认不是设权性的（”兹免除”），而是宣示性的（”债权无论如何现已不再存在”）。这里不涉及承认是否在以前即已经存在的问题，也不涉及承认已于何时消灭的问题。只要债权在消极承认时还存在，其即以与免除同一的方式归于消灭。因此，比较法上有些国家认可消极的债务承认具有与债务免除同样的效果。比如《德国民法典》第397条第2款规定，债权人与债务人以契约承认债务人之债之关系不存在者，债之关系消灭。债务的消极承认制度有其合理性。由于我国未明确规定债务的消极承认制度及效力，只能类推适用债务免除的规定，如果该意思表示确系当事人的真实意思，也可产生债务免除的法律后果。

　　二、通谋的虚伪的意思表示的概念及效力范围

　　《民法总则》第133条规定民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。意思表示是法律行为的核心。《民法总则》第146条规定了虚假意思表示之法律行为及其效果，这是我国民事立法第一次明确规定”虚假意思表示”，具有重要意义。所谓虚假意思表示之法律行为，是指在意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与受领人一致同意（同谋）而做出的旨在掩盖另外一项法律行为的外在的法律行为。德国学者拉伦茨认为，虚假法律行为是指表意人与表意的受领人一致同意表示事项不应该发生法律效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不像使有关法律行为的法律效果产生。通谋意思表示之所以无效，是因为当事人内心没有追求特定法效果的意思，其仅仅希望通过虚假的表象达到其他目的。一般情况下，法律行为仅在当事人之间产生法律效果，既然双方当事人均无使意思表示发生效力的意愿，该法律行为因缺乏效果意思不发生效力，法律也不能强行使其生效。本案中，周涛与许斌尽管表面上就债务已经消灭的达成了一致意见，但从此后继续对账的行为以及对账单的内容来看，双方内心并无认可债务已经消灭的意思。按照债权人周涛的陈述，其出具该还款证明是为了便于许斌向发包人催款。这种为了达到其他目的而作出的通谋虚假意思，对双方当事人均无约束力，应认定为无效法律行为。然而，意思表示无效也不是绝对的，由于该意思表示可能被善意第三人知晓，因而可以产生一定的辐射效应。如果善意第三人基于信赖该意思表示而产生了信赖利益，认定该意思表示绝对无效，明显不利于保护第三人的利益。在商品和信息飞速流转的今天，对善意第三人利益的特殊保护是民法的重要价值取向。善意取得制度和表见代理制度就是典型。德国学者弗卢梅指出，只要善意取得受到保护，从基于虚伪行为而享有权利的人处取得的人的善意就应受到保护。《民法总则》第146条虽未明确规定”通谋虚伪意思不得对抗第三人”，但绝不意味着第三人利益不受保护。从立法本意来看，立法者并非是要否定对善意第三人的保护，而是为具体规则的制定留出空间。故在司法实践中，仍应坚持保护善意第三人的基本理念，切实保护善意第三人的信赖利益，维护市场交易安全。本案中，如果能够认定担保人凯胜公司系善意第三人，则其信赖利益应予保护，凯胜公司可以据此主张免除担保责任。

　　三、善意第三人的举证责任分配

　　民法上的”善意”具有特定的规范含义，是指特定民事主体”不知道”，而与道德评价无关。在不同的情形和语境下，善意的民事主体所”不知道”的对象不同。伪装行为中第三人的善意，应指不知道行为人和相对人系通谋虚假意思表示，换言之，即不知道行为仅系伪装。在司法实践中，对于善意的认定，一般应当采取推定的方式。因为，善意是指不知道通谋的情形，属于消极事实，第三人难以直接证明。且从保护善意第三人的制度目的来看，如果在实体法上认可善意第三人保护的特殊价值，在诉讼法上又要求自证其属于善意，则该制度目的将会大打折扣。因此，对于第三人，原则上应当推定善意。但是善意的推定绝不意味着第三人可以高枕无忧。如果债权人举证证明，第三人与债务人之间存在某种特殊联系，以至于法官对其是否属于善意的内心确信产生动摇时，则第三人应当继续举证证明其属于善意。就本案而言，担保人凯胜公司与主债务人许斌并非纯粹的借款但保关系，两者之间还存在建设施工的挂靠关系。凯盛公司对许斌挂靠其名下承建工程需要借款融资的事实明知，并通过股东会决议认可许斌向周涛借款。凯盛公司以被挂靠人身份对涉案借款承担保证责任表明凯盛公司并非普通的借款合同中的保证人。且许斌与周涛的借款协议中明确载明，所借款项是用于许斌与凯盛公司的合作建设项目。同时，凯盛公司与建设方签订的建设工程施工合同还明确约定了凯盛公司有监管工程款使用的义务。上述种种迹象表明，凯胜公司与许斌之间关系紧密，其对涉案借款还款情况不太可能一无所知。凯胜公司若主张系善意第三人，应当继续提交证据证明，否则应当承担不利法律后果。总之，证明责任分配关系案件成败，被称之为民事诉讼的脊梁，至关重要。法官在审理具体案件过程中，既要严格遵守法律规定，又要根据案件的具体情况灵活妥当的分配证明责任，在充分保护当事人的诉讼权利的前提下，准确认定案件事实，妥善处理纠纷。