近日一位咨询者咨询我一个问题，他是当地一家国企贸易公司的副总，负责对外业务。另外，他自己注册了一家外贸公司，母亲为法定代表人，自己为股东，经常把国企贸易公司的订单拿到自己的外贸公司做。不到一年的时间，自己的贸易公司盈利一百多万。现在被国企贸易公司发现后，要求他把自己贸易公司盈利全部拿出来赔偿国企贸易公司，否则以涉嫌违反商业秘密罪报案追究他的刑事责任。
他很是恐慌，不知道法律对高管的同业竞争究竟怎么处理？
我问他有没有和公司签订过保密协议，他说有。保密协议中约定国企贸易公司的客户名单、供应商属于保密范围。
根据他提供的信息，本律师认为他可能涉及如下民事、刑事责任。
一、民事责任：高管在任职期间另行设立其他公司与公司同业竞争，属于竞业禁止行为，收入归公司。
《公司法》第一百四十八条第二款的规定，董事、高管违反忠实义务的，所得收入应当归还公司，即公司享有“收入归入权”。
上海法院审理的一起某食品公司诉本公司总经理宋某某的同业竞争案件中，二审法院认为：公司的高管应当按照《公司法》规定对公司承担忠实、勤勉义务。如若利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，违规所得的收入归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，宋海某受聘担任某某公司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父宋成某及案外人樊某某共同设立了申根公司。申根公司的经营范围包括销售香肠、火腿等肉制品，且实际在1号店网店中大量销售了某某公司生产的香肠类制品，存在获利。结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可以认定宋海某利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于某某公司的商业机会，并为申根公司经营了与某某公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了某某公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。这里的法律责任之一就是宋某某的盈利归入公司。
二、刑事责任：涉嫌侵犯商业秘密罪
所谓侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露，使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准规定》第六十五条的规定，给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；或者致使权利人破产或者其他严重后果的，构成侵犯商业秘密罪。根据《最高人民检察院公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条的规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
这位咨询者把国企贸易公司的订单拿到自己的公司，已经给公司造成了一百多万的损失。且和自己公司交易的客户都是国企贸易公司的客户，属于国企贸易公司的商业秘密。 因此，完全符合商业秘密罪的构成要件。高企贸易公司扬言不将盈利返还公司就报公安的警告并非没有法律依据。
因此，我建议这位咨询者和国企贸易公司领导好好谈谈，能返还的尽量返还，避免刑事责任。
在此也奉劝广大企业高管，在职期间应避免设立公司与本职公司经营同样的业务。最好离职后，过了两年的竞业禁止期限（如果和公司签订了离职竞业禁止协议）再开办自己的公司。
南京张云律师
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