刑事司法制度适应法治的需要，存在一个体制性转轨

三、中国刑事司法制度的体制安排

刑事司法活动的法治化，最重要的是要有一套合乎正义与效率的体制安排。刑事纠纷的解决从两造当事人的个别行为，上升为一种国家行为，实现了对犯罪的制度性报应。这里的制度，是建构在理性基础之上的。中国刑事司法制度虽然是在进入新时期（始于1978年）后重建的，但仍然存在明显的人治痕迹。为使刑事司法制度适应法治的需要，存在一个体制性转轨。

刑事司法制度是以诉讼结构为核心安排的，因此，司法体制的改革必然涉及诉讼结构的安排。我国学者指出了两种诉讼结构：一是三角结构，原告和被告形成一定的诉讼对抗，法官则是居于其中、居于其上的仲裁者，由此形成一个等腰的正三角结构。二是线形结构，为在保障公正性的同时有效实现对社会的犯罪控制，需要建立专门的侦查、检控和审判机关并赋予其相应的国家权力，不同法律机关在刑事司法权力分工的基础上权力互涉，并经过法律的程序化处理，形成一种平行的、以权力互动为特点的结构，即线形结构。论者认为，在这两种诉讼结构中，三角结构体现了公正，线形结构体现了效率，不应取其一而舍其一，因此提出两重结构理论，即以三角结构为最基本的诉讼关系，线形结构在不损害三角结构基本功能的前提下起辅助作用。[1]应当说，这种刑事诉讼的两重结构理论具有一定的独创性。但它的实现是以存在或者建构诉讼的三角结构为前提的。而且，在三角结构中，法官已经从线形结构中分离出来，成为超脱于诉讼双方的居中裁判者，原先的线形结构实际上已经不复存在。在这个意义上，我主张从线形结构向三角结构转变，在此基础上重构刑事司法体制。

我国传统的诉讼结构是由公、检、法三机关的互相配合、相互制约而构成的，这是一种线形结构，被形象地比喻为三道工序。俗话说，任何比喻都是蹩脚的。但公、检、法三道工序的比喻不能只是以蹩脚论之，这个比喻蕴含着丰富的司法理论内容。三道工序，就其设计的主观意愿而言，有防止错案发生之堵截功能。但由于在这三道工序的结构中，被告人只是消极的司法客体，是司法流水线上的“物件”，在诉讼中没有其应有的权利与地位，所以，这种诉讼结构被深深地打上了专政的司法理念。在这种司法理念的指导下，惩治犯罪、保护社会是首要任务，因而公安是与犯罪做斗争的最前线，公安往往把惩治犯罪作为维护社会治安秩序的主要的（如果不是唯一的话）手段。公安为第一道工序，其入口的大小在很大程度上不是取决于法律规定，而是取决于维护社会治安的需要。检察机关作为第二道工序，虽然在批捕环节上有不捕权，在起诉环节上有不诉权，但受到惩治犯罪的专政职能的压力，很难严格依法把关。尤其是批捕与起诉脱节，随着批捕条件的放宽和起诉条件的把严，两者形成强烈反差。公安在批捕以后移送起诉以前这个阶段基本不受制约，甚至把批捕当成侦查的终结而不是侦查的开始或延续。在审查起诉阶段，检察官只有两次退补机会，而补充侦查的质量普遍不高。在这种情况下，很难指望在审查起诉阶段提高案件质量。因而，强行起诉在所难免。这样，检察机关将刑事案件向最后一道工序——法院移送。在法院审理中，虽有律师介入，但律师作用有限，法院在很大程度上受到公安、检察方面司法惯性的挤压作用，因而定罪率相当之高，在严格依照法律定罪量刑上，就难免大打折扣。由此可见，在这种诉讼程序中，罪刑法定原则难以得到有力的贯彻，被告人的合法权益难以得到切实的保护。在这种诉讼程序中，就公、检、法三机关的地位而言，公安的老大地位难以动摇，而检察的力度、审判的独立难以保证。这种线形结构之不适应刑事法治建设的需要是显而易见的。为此，需要建立刑事诉讼的三角结构。三角结构并非只是现存各机关之间关系的简单变化，而且涉及对各机关的性质的重新界定，这就涉及刑事司法体制的改革问题。

在三角结构中，公安与检察成为控方，应当按照控诉职能的要求重构警检（在某种意义上也是侦诉）关系。这里，首先涉及对公安机关的性质考察。在我国现行司法体制中，公安机关具有行政机关与司法机关的双重性质：就行政职能而言，主要是社会的治安管理；就司法职能而言，主要是刑事案件（除少量经济犯罪案件和某些职务犯罪案件由检察机关自侦以外）的侦查。在这两种职能中，治安管理是目的，刑事侦查成为手段，因而公安机关内部的治安管理职能对刑事侦查职能形成强大的压力与牵制。在这种体制下，综合治理难以落实到位，“严打”成为法宝。我认为，公安机关的行政职能与司法职能应当分离，这就是治安警察与刑事司法警察的分立，将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，按照检警一体化的原则，受检察机关限制。

检警一体是指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权指挥刑事警察进行案件侦查，警察机关在理论上只被看作检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。这种检警一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力，为其履行控诉职能打下了良好的基础。这种检警一体化原则中的警检关系，完全不同于公检法三道工序的结构中的公检关系。在三道工序中，公检之间是互相配合、互相制约的关系，导致检察机关对公安的侦查在理论上有监督权，但实际上除了批捕这样的职能活动以外，其他监督根本就谈不上。而且，法律还赋予公安机关对检察机关的制约权，这实际上是一种反监督权，如对不捕、不诉案件的复议等。在检警一体的制度中，检察官对于刑事司法警察的活动具有主导权，这种主导权实际上是指挥支配权，警察处于受支配的地位。检察官根据庭审控诉犯罪的需要，指导警察搜集证据，对于没有证据或者证据不足的案件及时予以撤销。在这种情况下，刑事司法警察的侦查活动不再受公安机关治安管理职能的主导，惩治犯罪不再是治安管理的主要手段。检警一体化打破了以往公检是两道工序的关系，使之成为一个强有力的控方整体。那么，检警一体削弱了公检两机关之间的制约，使之一体化，是否会对被告人形成更为强大的压力，使被告人的合法权利得不到有效保障呢？我的回答是否定的，关键在于还需要有控辩平衡、法官独立这样一些制度的配合，将公检法三道工序的线形结构发展成为控辩双方对等、法官居中裁判这样一个三角形结构。

检警一体加强了控诉犯罪的力度，但与此同时还要处理好检察机关内部的职能部门之间的关系。对于自侦部门（反贪局）与起诉部门的关系，应当比照检警一体的做法。对于批捕与起诉的关系，也要很好地协调。我认为，批捕应当达到最低限度的起诉条件，否则不应逮捕。在检警一体化的体制下，批捕不是办一个手续，而是直接介入案件侦查，是对案件进行审查判断的结果。为了有效地指控犯罪，我认为应当实行检控分离制度。检控分离，是指将现在起诉部门的工作人员分为主控检察官、检察事务官和检察书记官，由此建立刑事检控制度，设置一种以庭审公诉为中心（或曰龙头）、以起诉制约侦查的合理系统，从而理顺诉侦关系，使之与控辩对抗庭审协同。检控检察官分离制度是检警一体原则在检察机关内部的反映。主控检察官与检察事务官具有不同的分工：检察事务官主要面对侦查，对侦查起到强有力的制约作用。主控检察官主要面对法庭，在庭审中形成与辩方的强有力的对抗。

在三角结构中，辩方是十分重要的，没有与控方势均力敌的辩方，就难以成立三角结构。而恰恰是辩方的法律构造，在中国刑事法制中是最为薄弱的环节。检察官和辩护人，也就是控辩双方，在诉讼上具有天然的对立性。律师制度之设立，是要为被告人提供法律上的援助，使其能够对抗国家对他的犯罪指控，以维护本人的合法权益。因此，律师辩护的必要性与合理性都是不言而喻的。那么，控辩之间应当是一种什么关系呢？我认为在法律上，主要是指在诉讼地位上控辩之间是一种平等的关系。由于以往在我国三道工序的诉讼结构中，控辩的平等是不存在的，控审的分离也是不彻底的，因而，现在出现一种提法，叫作“检察官当事人化”。我认为，这种提法并不意味着矮化检察官或贬低检察官，而只是呼吁控辩双方在诉讼法律地位上平等的另外一种表述。尽管检察官是代表国家出庭支持公诉，但这并不意味着检察官具有高于辩护人的法律特权。为了平衡控辩关系，有些国家甚至强化律师的权利，使之能够与强大的控方抗衡。没有真正意义上的控辩均衡，律师辩护就只能是法律上的摆设，被告人的合法权益就得不到有效保障。在诉讼法理论上，辩方参与刑事诉讼包括两方面：一是消极的防御，即对检察官提出的证据、主张进行证伪，使法官对指控所赖以成立的事实和法律根据产生怀疑，从而削弱乃至破坏检察官指控的可信性。二是积极的防御，即向法庭提出有利于被告人的证据，积极主动地向法庭证明有利于被告人的事实，从而促使法庭作出对被告人有利的判决。[2]以上两个方面，对于辩护人来说前者是形式辩护，后者是实质辩护。实质辩护是以辩护人享有充分的调查取证权为前提的，否则，实质辩护无法实现。调查取证是指通过一定手段，向证人或者其他知道案情的人员进行调查，从而获取一定的证据材料的一种活动。中国《刑事诉讼法》第52条对公、检、法三机关的调查取证权作了明文规定，并且赋予这种调查取证权一定的强制性。但对辩护律师的调查取证权作了严格限制，中国《刑事诉讼法》第41条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”从这一规定来看，辩护律师只是在检察院审查起诉和法院审判期间具有调查取证权，而在侦查阶段没有调查取证权。而且调查取证须经证人或者其他单位和个人同意，若不同意，则不能直接调查取证；在这种情况下，可以申请人民检察院、人民法院调查取证；但这种申请如果未获同意，则仍然无法获取证据。由此可见，辩护律师的调查取证权受到严格限制，这不利于调动辩护律师的积极性，并且也使刑事辩护流于形式。我认为，没有控辩之间的平等权利，尤其是使控辩之间的力量过于悬殊，就不可能形成稳定的三角诉讼结构，不利于保障被告人的合法权益。因此，扩大辩护律师的调查取证权是十分必要的。辩护律师不仅在法律地位上而且在各种诉讼权利上都与控方保持一种均衡的态势，才能使刑事诉讼更加符合法治的要求。

在三角结构中，法官的地位是最为重要的，构成诉讼的中心。控辩均衡必然带来检法两家关系的重大变化。在现行的司法体制下，检察院有审判监督权，尽管在法庭上不能直接监督，尽管这种监督实际上只停留在法律上，很难真正落实，但检法同属司法机关，是刑事诉讼中的两道工序，双方是线性关系，即法律上的平等关系，只是分工不同而已。随着检察官的当事人化，必然打破检察院与法院之间原有的平等关系，检察院的地位似乎降格为当事人，因而无法履行其对法院的监督职能。检察院是否应对审判进行监督以及如何监督，这不是在此所要探讨的问题。我只是想说明：检察官的当事人化，即控辩平等的形成，将使法官真正能够获得独立与超脱，成为刑事案件的裁判者。在这种情况下，某些传统的观念需要打破。我认为，法院并非是与检察院同一性质的机构。犯罪，就其实质意义而言，是个人与国家（由检警代表）之间的一场纠纷。这里的国家，在很大程度上是指政府，因而在大陆法系国家的司法体制中检察机关大多附属于行政机关，虽然有很强的独立性，但并无司法机关之属性。因此，法院的超然地位是其居中裁判的性质所决定的。法院的独立，不仅是指控审的分立，而且也是指法院对于国家或曰政府的超然。这种审判权的行使，不屈从于任何权力，只服从法律。在这种情况下，罪刑法定和无罪推定才成为可能。也只有在这种情况下，法院的裁断，主要是指通过庭审的确认，才具有了终极的意义。尽管控辩双方各有抗诉权与上诉权，但法院的判决一经生效，其法律拘束力就自然产生，任何人不得挑战。由于法官是严格根据法律规定认定犯罪，并依照法律规定裁量刑罚的，因而控辩双方也只能依照法律与事实履行各自的控诉职能与辩护职能。在这种情况下，庭审成为龙头，检察、侦查都是为庭审胜诉服务的，庭审具有实质意义。庭审的实质化，对法官的素质提出了更高的要求，同时也带来法院体制的改变。中国目前倡导的是法院独立而非法官独立。法院独立强调的是对行政干预以及其他法律以外的干扰的排斥，使法院独立行使审判职能。受法官素质的制约，完全的法官独立尚难以实现。必须通过制度化的措施，使审判水平得以保持。因此，审判委员会对于案件具有最终决定权，院长、庭长瓜分了合议庭的权力，使合议庭形同虚设。结果出现了“审者不判，判者不审”的现象，严重违背司法活动的一般规律。正如我国学者指出，司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言词的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对于被判断者的近距离观察。现代诉讼程序的言词原则和直接原则都是基于诉讼活动的这种内在要求而确定的。[3]但审判分离的情形却使得司法这种亲历性无从实现，同时也使得庭审的意义大为降低。法治的发展，必然要求从法院独立向法官独立过渡，尤其要注重发挥合议庭的作用，使合议庭对更多的案件具有实质上的裁量权。

以诉讼结构为中心的司法体制改革关系到我国社会主义法治的实现，并且是这种法治的制度构造。法治不仅是指制定一些法律，而且包括设计一些合理的制度。这里观念转变是十分重要的，我国的民主与法治发展到今天这个水平，以往那种把公、检、法三机关简单地看成是专政机关，把惩治犯罪片面地看成是专政职能的思维定式确乎要改变。唯有如此，司法体制的改革才能提到议事日程上来。也只有在司法体制改革的大背景下，公检法的职能定位与诉讼结构的重塑才能成为现实。

注释

[1] 参见龙宗智：《返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构重述》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第2卷，406页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[2] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，271页，北京，北京大学出版社，1997。

[3] 参见贺卫方：《司法的理念与制度》，122页，北京，中国政法大学出版社，1998。