由诈骗罪共犯改变定性为帮信罪的6个辩护要点

作者：孙裕广，广东法丞汇俊律师事务所

过去，在电信诈骗领域，为诈骗分子提供“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算”等帮助行为，公安机关一般按照诈骗罪的共犯处理。自《刑法修正案（九）》增设罪名帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）后，上述帮助行为的相当一部分以帮信罪论处。

帮信罪是“三年以下有期徒刑或者拘役”的轻罪，而诈骗罪是最高可判处“十年以上有期徒刑或无期徒刑”的重罪。因此，定此罪彼罪，决定了被告人量刑的轻重。

笔者通过大量阅读判例，发现司法机关对于界定两罪未有统一标准，有不少本应定性为轻罪帮信罪的案件，却被认定为重罪诈骗罪，而其中仅部分案件在二审中得以改判。由此可见，当前司法实践中对罪名的定性仍有较大争议，由诈骗罪共犯改判为帮信罪的二审成功案例也告诉我们改变定性、轻罪辩护存在空间和可能。

根据《刑法》第287条之二第3款规定，有帮助信息网络犯罪活动行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故只有证明上述帮助行为不构成诈骗罪时，才能适用帮信罪。因此，准确区分诈骗罪共犯与帮信罪的界限，是实现有效辩护的前提，笔者从类案的裁判理由中归纳总结两罪的区别点，形成如下6个辩护要点，以作参考：

一、针对“主观明知”进行辩护，行为人主观上为概括性的明知，未认识到被帮助对象具体实施何种犯罪活动，应认定为帮信罪，而非诈骗罪的共犯

《刑法》第287条之二规定构成帮信罪要“明知他人利用信息网络实施犯罪”，这种主观明知是限于行为人认识到自己提供的帮助行为，能够有助于他人实施网络犯罪，而不要求行为人认识到他人实施具体何种犯罪，即不知晓具体犯罪的犯罪构成要件内容，故帮信罪的主观明知是一种概括性、低层级的明知，是明知“帮助行为违法”和“被帮助对象实施网络犯罪”。

而构成诈骗罪的共犯，除了认识到“帮助行为的违法性”，还需确切知道“被帮助对象实施诈骗罪的构成要件”，包括犯罪主体、犯罪行为、犯罪后果等，如诈骗团伙的结构分工、诈骗的具体行为方式、犯罪利益的分配等，可见诈骗罪共犯要求的主观明知程度更高、更具体。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四点规定：上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。可知，若行为人对他人实施网络诈骗犯罪不明确知情，且从未从事过诈骗活动或没有因电信诈骗受过处罚的，应认定其主观不具有“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，不构成诈骗罪的共同犯罪。

案例：吴某某、张某某诈骗案

(2020)闽0305刑初371号

法院认为本案中二被告人系从网络广告上获知相关信息并与购买人联系买卖，之前未因出售账户或电信网络诈骗受过法律处分，与诈骗分子并无直接接触，主观上虽明知出售对公账户等材料可能用于违法犯罪，但未有证据可证实二被告人与网络诈骗分子有明确的诈骗共同犯意，其主观上并不符合“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的诈骗罪共犯构成要件，故二被告人的行为不应认定构成诈骗罪。二被告人系明知他人购买对公帐户等材料可能用于实施电信网络犯罪活动，仍出售给犯罪分子，为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算的帮助，通过二被告人提供的对公账户结算的金额并已超过20万元，属于情节严重已达构罪标准，应当以帮助信息网络犯罪活动罪判处。

二、针对“意思联络”进行辩护，行为人与被帮助对象之间没有事前通谋或事中联络共同实施诈骗犯罪，或者行为人仅为网络诈骗提供时候帮助行为，应认定为帮信罪，而非诈骗罪的共犯

成立诈骗罪的共同犯罪通常有两种模式，一是“事先通谋”型共犯，即行为人事先与诈骗分子合谋实施诈骗，接受对方指示和安排，提供帮助行为，与整个诈骗犯罪紧密联系；二是“事中勾连”型共犯，即行为人发现诈骗分子利用网络实施诈骗，主动与对方联络提供技术支持、广告推广等帮助行为，并从诈骗所得中获利。

若行为人与诈骗分子之间既无“事先通谋”又无“事中勾连”，即便行为人主观上认识到自己为诈骗犯罪提供了帮助，但由于行为人主观上并没有与被帮助对象共谋实施诈骗犯罪的故意，应认定为帮信罪，而非诈骗罪的共同犯罪。此外，共同犯罪不包含事后的帮助行为，即行为人在诈骗犯罪结束后，提供事后帮助行为的，不应认定为诈骗罪的共犯。

案例：洪某某、田某某等诈骗案

(2020)豫0191刑初1427号

法院认为各被告人主观上均明知其行为系为上线违法犯罪活动提供帮助，但无充足证据证明各被告人明知上线是从事电信网络诈骗，且主观与上游实施诈骗的主谋事先无诈骗的共谋，也无任何犯意的沟通和联络；各被告人客观上并未直接实施诈骗行为，仅按照上线要求负责管理涉案设备，在远程遥控、指挥下实施犯罪行为，且涉案相关设备和电话卡均是由上线提供；各被告人仅是通过网络招聘被纠集在一起，从事可替代性较强的设备管理和维护工作，且除约定的工资之外，也并未从犯罪所得中领取不合理的报酬，工作时间较短，获利较少。故公诉机关指控本案各被告人犯诈骗罪的定性不当，认定五被告人明知他人实施电信网络诈骗，具有共同非法占有他人财物的诈骗故意的证据不足，本院予以纠正。相应被告人及辩护人辩称本案系帮助信息网络犯罪活动罪的辩解辩护意见成立，本院予以支持。

三、针对“非法占有目的”进行辩护，行为人获取的收益与诈骗金额、被害人人数等指标数据无关，不属于诈骗活动的分红、提成的，即无非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪的共同犯罪，应认定为帮信罪

成立诈骗罪共同犯罪，需要符合“非法占有他人财物的目的”的主观要件，而帮信罪则不需要该构成要件。判断是否具有“非法占有他人财物目的”，主要看行为人的违法所得是否与诈骗金额直接挂钩，是否参与诈骗所得的分配或抽成。

若行为人违法所得符合帮助行为的合理对价，或由对方一次性付清，与诈骗金额大小变动无关，亦不参与诈骗团伙的分红、提成，则不具有非法占有目的，不符合诈骗罪的主观构成要件，亦就不构成诈骗罪的共同犯罪。

案例：刘某某、林某某、肖某某等诈骗案

(2020)闽0305刑初371号

法院认为刘某某明知“德金国际”平台方打给其并通过其进行逐级分配的资金包括客户亏损、高额手续费等款项，能够通过平台后台获知客户实际投资金额。对于随意发展代理、无任何金融资质限制、平台到代理逐级分配客损等资金的非法性质，以及自身连同平台、下级代理赚取的客户亏损是非法侵害客户财产权益，显然刘某某具有清晰认识。其收取费用并非根据发展代理或发展客户的数量一次性收取，而是与客户投资及亏损直接相关，因此刘某某对其持续按比例收取的所谓“中介费”源自投资客户损失，亦有清晰认识。结合刘某某既发展下级代理，又持续获取分成收益、实施资金分配的实际行动，表明了其主观具有诈骗的故意。

四、针对“行为性质”进行辩护，行为人仅提供技术支持、广告推广、支付结算等特定帮助行为，未实施诈骗有关的其他行为，应认定为帮信罪，而非诈骗罪的共犯

《刑法》第287条之二通过不穷尽式列举的方法，为帮信罪归类了三种行为方式，一是提供技术支持，二是提供广告推广，三是提供支付结算。上述三种特定帮助行为，与诈骗罪的实行行为相对独立，不属于诈骗犯罪的核心行为，若行为人仅实施上述三种行为，未参与实施其他诈骗相关活动，如提供资金支持、招募诈骗人员、培训诈骗话术等能直接影响诈骗犯罪实施的帮助行为，应认定构成帮信罪，而非诈骗罪的共犯。

案例：吴某某、张某某诈骗案

(2020)粤0309刑初1269号

法院认为被告人段某鹏、甘某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，其行为均已经构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人段某鹏虽然事前明知他人实施电信诈骗而为其提供通讯传输技术支持，但其并未直接实施诈骗行为，亦没有根据诈骗的金额获取利益。故本案应当依据特别规定优先适用的原则认定被告人段某鹏构成帮助信息网络犯罪活动罪。

五、针对“行为作用”进行辩护，行为人的帮助行为仅起辅助作用，可替代性强，与诈骗团伙之间未形成稳定的配合关系，不应以诈骗罪共犯论处，应当定性帮信罪

最高人民法院研究室刑事处处长喻海松在《检察日报-理论版》2023年2月18日刊中指出，非典型“两卡”案亦可参照适用《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》的处理思路，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供帮助行为，可以诈骗罪共犯论处，而在其他情形之下，则应当适用帮助信息网络犯罪活动罪。

因此，若行为人所提供的帮助行为相对独立，具有较强的可替代性，自身不属于诈骗团伙人员，参与时间较短，参与环节少，没有与诈骗团队之间形成稳定配合关系，与诈骗犯罪联系程度不深，不构成诈骗罪的共犯，应认定为帮信罪。

案例：朱某1、朱某2、梁某等诈骗案

（2020）冀11刑终422号

法院认为上诉人段某某、刘某某明知彩票投注网站是受国家管控的，禁止非法销售，仍然为他人非法搭建网站，并设置修改后台数据、刷单机器人、控制中奖等功能，为他人实施网络诈骗犯罪活动提供帮助。二上诉人向诈骗犯罪分子提供的是实施诈骗活动必须的非法彩票网站，不是简单的为信息网络犯罪活动提供技术支持，且上诉人刘某某对段某某的行为明知。二上诉人均符合明知他人实施网络诈骗活动，仍为其提供帮助的诈骗共犯条件，均应以诈骗罪追究刑事责任。

六、针对“法益对象”进行辩护，行为人侵犯的法益是国家对正常信息网络环境的管理秩序，没有侵犯公私财产的所有权，不应认定为诈骗罪的共犯，应认定为帮信罪

帮信罪保护的法益是稳定、健康、有序的信息网络环境，而诈骗罪保护的是公私财产的所有权。若行为人是面向互联网的不特定客户开展提供技术支持、广告推广、支付结算等业务的，而非专门服务于诈骗团伙，并以侵犯公私财产为目标，不应认定为诈骗罪的共犯。

案例：冯某诈骗案

（2020）晋0923刑初64号

法院认为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定、《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定，本案被告人冯某主观故意是发展客户，在UC浏览器上为他人做广告推广，并从中收取广告推广费用。客观行为上，被告人冯某实施的行为，主要是利用跳转技术帮助客户在UC浏览器上开展广告推广，收取广告费用，其行为不符合诈骗罪共同犯罪的构成要件。

综上，认定犯罪必须遵循主客观相一致的原则。当提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为被指控为诈骗犯罪时，辩护人可以从行为人主观仅为概括性明知，与诈骗分子无意思联络，不存在非法占有目的，客观无实施其他诈骗行为，帮助行为所起作用小，未与诈骗团伙形成稳定的配合关系，不参与分配诈骗所得，参与时间短的等方面论证行为应认定为帮信罪，而非诈骗罪的共犯，从而达到轻罪辩护的效果。