尚权研究丨张雨：《昆明会议纪要》解读（二）——倒退与混乱

张雨｜北京尚权律师事务所合伙人｜北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员｜尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

上一期先吐槽了《昆明会议纪要》的不足与遗憾，但这并不是最糟糕的，最糟糕的是《昆明会议纪要》中还出现了多处比之原《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》规定的倒退之处，以及必将会引发未来毒品案件司法判处混乱之处，今天笔者就对此进行一下盘点，不过还是首先声明，这仅代表个人观点。

一、自行扩权，不经追加起诉就可以增加罪名

一直以来最高人民法院在自己制订规范性文件时，总有一个毛病，就是喜欢自己给自己扩权。在2015年《武汉会议纪要》中，规定对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择性罪名，基于同样的犯罪事实，上级法院对待上诉案件可以减少选择性罪名，也可以变更选择性罪名，但明确禁止增加罪名。但在此次修改后的《昆明会议纪要》中，则变成了对这一选择性罪名一二审法院不但可以减少或变更原起诉罪名，也可以增加罪名，也就是说原来的纪要和司法解释中只允许二审法院把一审已经认定的A+B罪名变成A罪名或者是将A罪名变成B罪名，不允许将A罪名变成A+B罪名，而此次修改后，不但保留了二审法院的原上述权力，还把这个权力也给了一审法院，并还增加了允许一二审法院将A罪名变成A+B罪名。这一改动看似无关紧要，实则是违背了“不告不理”的刑事诉讼基本原则，也破坏了控辩审三方的平衡，并侵犯了公诉机关的起诉权。

虽然这次改动说的是在检察机关已经指控相关事实的基础上一二审法院可以增加罪名，但检察机关作为专业司法机构既然不起诉相关罪名肯定有其道理。比如实践中经常出现的情况：甲从缅甸购进一批海洛因，然后从云南运输到四川去贩卖，甲被抓后检察机关虽然在起诉事实中也提到甲这批毒品购自缅甸，但却考虑到起诉甲走私毒品罪证据尚不充分，于是只起诉了其贩卖、运输毒品罪。但该案件诉到法院后，法院则认为走私毒品罪可以认定，那么按以往的作法应该是法院建议检察院追加起诉走私毒品罪罪名，如果检察院同意追加起诉，法院就可以判决罪名为走私、贩卖、运输毒品罪，但如果检察院坚持不追加，那法院则至多也只能判处贩卖、运输毒品罪，而不能擅自增加走私毒品罪罪名。而按现在的新规定，则是法院根本不需要检察院追加起诉走私毒品罪，就可以自行直接将走私毒品罪追加在判决上。

咱们知道，法院的职责是居中裁判，检察机关的起诉是法院审判的基础，在这一问题上有个最基本的原则叫作“不告不理”，就是针对某一问题，检察机关如果没有起诉的话，法院不能凭空进行审判及在裁判文书上予以认定，否则就是超出了居中裁判的地位，违背了“不告不理”的基本原则。所以本次的这一修改，不得不说是一大败笔，是最高人民法院为了方便本系统行事，无视诉讼原理和诉讼规则，自己给自己扩权的又一次狂奔！

二、废除了“犯意引诱”的免死金牌

关于毒品犯罪中的“犯意引诱”问题，原本一直是毒品犯罪被告人的免死金牌。在原《大连会议纪要》中明确规定：对“犯意引诱”的被告人无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。同时还规定：对不能排除“犯意引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

而到了此次的《昆明会议纪要》中却在这个问题上做出了一个看上去很美的改变，即取消了“犯意引诱”不判处死刑立即执行的规定，转而规定“犯意引诱”所产生的证据不能作为认定被告人有罪的证据，在排除了这些违法证据后，剩余的证据如达不到认定被告人有罪的证明标准，则应该认定其为无罪，如果还能达到认定被告人有罪的证明标准则仍应认定其有罪。并且《昆明会议纪要》还取消了“不能排除存在“犯意引诱”的情况下在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时要留有余地”的规定。

要知道在毒品案件的司法实务中，公安机关对特情人员的使用是讳莫如深的，理由通常是称要保护特情人员的安全，即便偶尔承认有特情介入也往往会说特情人员只是起到了协助破案或是特情贴靠的作用，对于“犯意引诱”是打死也不会承认的，因为他们也知道引诱他人犯罪是违法的。而作为被告人、辩护人一方，在绝大多数案件中对特情问题只能是提出质疑，认为本案可能有特情引诱存在，却没有能力进一步证实，而证实不了“犯意引诱”的存在又如何能进一步要求排除因“犯意引诱”而违法产生的证据？《昆明会议纪要》并没有规定不能排除存在“犯意引诱”情况下也要排除这些违法证据。而且不要说辩护人一方对此无能为力，在很多案件中，即便是检察院、法院向公安机关核实特情介入情况，公安机关都是要么否认，要么不正面回答，甚至是干脆不理。所以，把存在或不能排除存在“犯意引诱”即不能判处死刑立即执行的规定废除，其后果必将是在司法实务中进一步削弱了被告人一方提出的“犯意引诱”免死辩护理由被采纳的可能性，也必然会进一步导致公安机关不规范使用特情情形的泛滥，从而产生更多的“钓鱼”违法行为，使诸多原本无毒品犯意的清白之人被特情人员违法蛊惑走上毒品犯罪之路，白白葬送了性命。

而从这次的修改也可以看出，立法者因为知道“犯意引诱”是不合法的，所以如果还以“犯意引诱”所产生的证据来给被告人定罪量刑是说不过去的，但却又没有了起草原《大连会议纪要》时敢于直接规定“犯意引诱”之下被告人不应判处死刑立即执行的魄力，于是就想来个曲线救国，绕开“犯意引诱”是否应判死刑的问题，不顾司法实务中的切实困难只空谈非法证据不应采纳的问题，不得不说这是本次修改的一个重大倒退。

三、涉新型毒品案件能否构成非法经营罪被搅乱

关于涉麻精药品的行为，也就是俗称的新型毒品问题，这次的确作出了很多新的规定，在确有进步同时也产生了新的问题，甚至会造成未来执法中的混乱。

这其中最有代表性的就是“铁马冰河”胡阿弟案，所涉麻精药品氯巴占在中国国内是被列管的第二类精神药品，在境外多国则是合法上市的药品。该案于2023年3月31日已经一审宣判，对其中从国外走私氯巴占入境并转卖给李芳等患儿家属的胡阿弟以非法经营罪判处了免予刑事处罚。而类似案件在实务中也一直屡有发生，其基本特征都是为了医疗用途走私入境了在国内被列管，但在国外却是合法上市的麻精药品，然后又在国内贩卖给需要这种药品治疗疾病的患者。

此前认定胡阿弟构成非法经营罪的法规依据有两个：一是原2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014药品案件解释》）第七条“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”；二是原《武汉会议纪要》第七节第二段的规定“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

但是此后，《2014药品案件解释》所依据的《药品管理法》条文在2019年被修改，所依据的刑法条文在2021年被修改，《2014药品案件解释》也随之在2022年3月6日被新生效的《最高人民法院 、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》所取代，原《2014药品案件解释》第七条关于认定为非法经营罪的内容在新修订的法律法规中均没有再出现，该认定依据正式作废。

而《武汉会议纪要》现也已被《昆明会议纪要》所取代，《昆明会议纪要》中明确说明《武汉会议纪要》不再适用，并将上述《武汉会议纪要》第七节第二段修改为两条，即《昆明会议纪要》第二节第二段：确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品，或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉药品、精神药品而予以销售，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚。但胡阿弟案的情况并不符合该规定，因为这个氯巴占在国外是合法上市的。同时还有《昆明会议纪要》第二节第四段：确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。实施带有自救、互助性质的上述行为，一般可不作为犯罪处理；确须追究刑事责任的，应依法充分体现从宽。该条只说“情节严重，构成其他犯罪的，依法处理”，但具体构成何罪却没说；至于“确须追究刑事责任的，应依法充分体现从宽”，也没说究竟以何罪名追究刑事责任。

在前述两个认定构成非法经营罪的法规依据作废后，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》、《最高人民检察院关于检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题的解答》的规定，应慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，严格把握适用范围，对被告人的行为是否属于该“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院、最高人民检察院请示。换句话说，如果胡阿弟案是在《昆明会议纪要》发布后才宣判的，那么司法机关是不能再直接认定其构成非法经营罪的，除非是已经向最高人民法院、最高人民检察院请示并获得同意。这样一来，原本简单的事情就被《昆明会议纪要》的修改搞得复杂了。

而此后，如果再发生胡阿弟案这类案件，相应司法机关是否能搞明白这么混乱的法律问题，到底会给被告人定非法经营罪、妨害药品管理罪，还是其他什么罪，亦或是应“法无明文规定不为罪”，都很难说。总之，《昆明会议纪要》的出现搅乱了这种情况的判决问题。

四、重新出现了粗制毒品的概念，粗制毒品与毒品半成品混淆不清

在2008年《大连会议纪要》中，根据制毒过程使用了三个名词来描述制毒产品的形态，即毒品半成品、粗制毒品和毒品成品。何为毒品成品相对好理解，通俗地讲就是制毒工艺已经完成，所生产出的可以在毒品市场上售卖、可供吸毒人员正常吸食的毒品就可以理解为毒品成品。但何为毒品半成品，何为粗制毒品？制毒工艺进行到何种地步产出的产品是毒品半成品，进行到何种地步产出的产品是粗制毒品？这就很难讲了。如果将毒品成品理解为制毒产品的最终形态的话，那么比照一般工业生产的流程，通常来说半成品与成品是相对应的概念，即只要是还没有达到成品之前的状态都可以称之为半成品，但却不一定都能称之为粗制品，因为粗制品是与精制品相对应的概念，而到目前为止三大会议纪要中都没有出现精制毒品的概念。

毒品半成品与粗制毒品如何界定，如何区分，自始至终没有任何司法解释或官方说法，甚至都没有学术观点对此进行讨论。但既然毒品半成品和粗制毒品的概念同时出来在了《大连会议纪要》中，显然在纪要起草者看来这两者还是有区别的，并不等同。而这一区分在司法实务中也是有现实意义的，因为《大连会议纪要》规定制造出粗制毒品即为制造毒品罪既遂，制造出毒品半成品也为制造毒品罪既遂，购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，则是以制造毒品罪的未遂论处。这就意味着在制毒犯罪中，有两个可以判断既遂与未遂的节点，而大家都知道，如果能认定为未遂，对被告人的量刑，特别是保命意义重大！

此后到了2015年，可能是《武汉会议纪要》的起草者意识到了这两个概念易混淆、分不清的问题，于是在制造毒品犯罪一节中就只出现了毒品成品和毒品半成品的概念，却没有再出现粗制毒品的概念，以致实务界就有人说粗制毒品已经是一个过时的、被抛弃的概念或是已经并入了毒品半成品概念之中。

但此次《昆明会议纪要》中，粗制毒品的概念却不知何故又冒了出来，而且诡异的是，在第三节制毒犯罪毒品数量认定部分只出现了毒品成品和半成品的概念，却在第五节制毒犯罪的既遂认定部分毒品成品、半成品、粗制毒品三个概念都出现了。能看得出既遂认定部分是从《大连会议纪要》中整合过来的，而数量认定部分则是从《武汉会议纪要》中整合过来的，但问题是你整合到同一个《昆明会议纪要》中却前后不一是什么鬼？而且《昆明会议纪要》既然承袭了《大连会议纪要》三个概念并存的表述方式，那就意味着还是认为毒品半成品和粗制毒品不是一个概念。这就可能造成了一个很矛盾，也很搞笑的局面，即只制造出粗制毒品，未制造出毒品半成品、成品的，就已经属于制造毒品罪的既遂，但是，制造出的粗制毒品却不能计入制造出的毒品数量，以致在一个制造毒品既遂的案件中制造出的毒品数量却为零。因为根据《昆明会议纪要》的规定，虽然制造出粗制毒品即属于制造毒品罪既遂，但是只有制造出的毒品成品或半成品的量才能计入制造出的毒品数量，并未规定制造出的粗制毒品也可以计入制造出的毒品数量。

此外还要说的是，此次《昆明会议纪要》虽然保留了《大连会议纪要》中制造出粗制毒品或半成品即为既遂的规定，但却删去了《大连会议纪要》中“购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，则是制造毒品罪的未遂论处”的规定，毒品犯罪中既遂与未遂的划分本就与普通犯罪标准不同，复杂许多，而这一改动则更增加了制造毒品罪既遂与未遂如何判断的混乱。从刑法理论上讲，原《大连会议纪要》中这一未遂规定没有任何问题，既然规定了制造出粗制毒品或半成品即为既遂，那么开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，自然应该就是未遂，即便本次《昆明会议纪要》删掉了关于未遂的这一规定，但这一情形也仍应认定为未遂。可让人不明所以的是，《昆明会议纪要》的起草者为什么要删掉这本无争议的后半句话？而这一删除也必须会在未来的实务中给一贯偏重重刑主义，判决结果宁重勿轻的司法人员造成错误的信号，即认为删掉了这句，就可以认定这种情形为既遂或不明确认定既未遂但却实际上按既遂处理，而这显然是违背基本刑法常识的，更无故加重了被告人的刑罚。

五、判处死刑的条件比原来更宽泛，更抽象，更让人难以琢磨

此次修改，对多条原来《大连会议纪要》中规定的可以判处死刑和可以不判处死刑的情形进行了大幅的删改，删减了很多内容。这样做，将会使这些被删掉的情形再出现在未来实务案件中后到底是可以判死刑，还是可以不判死刑变得模糊不清有争议，同样按照司法人员一贯的重刑主义思想来推断，将来很可能的结果会是原来《大连会议纪要》中被删掉的可以判处死刑的情况仍然判处死刑，而被删掉的可以不判处死刑的情形却也会判处死刑，因为司法人员会说前者本来就应该判处死刑，删不删掉都一样，删掉也并不代表不能判死刑了，而对后者他们则会说后者可以不判死刑的依据已被删除，说明可以判死刑了，总之他们是怎么说都有理。

而从具体删改的情形也可以明显看出，这次删改透露出一种趋势，就是对毒品犯罪死刑判处的条件更为宽泛，也更为抽象，使被告人被判处死刑的风险进一步加大。比如说：

首先，将《大连会议纪要》可以判处死刑的情形中第（2）种情形，即“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆 未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的”，修改成了“毒品数量接近实际掌握的死刑适用数量标准，具有累犯，毒品再犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的，可以判处被告人死刑”。即同样情形之下，从达到死刑数量标准可以判处死刑，变成接近死刑数量标准就可以判处死刑，显然是加重了。

其次，删除《大连会议纪要》中可以判处死刑的第（4）种情形“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他从重处罚情节的”，以及第（5）种情形“毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的”。这两种情形可以说是可以判处死刑的最基本的两种情形，删去之后将让人无所适从。同时与之相呼应的则是关于可以不判处死刑的情形中删去了“对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑”。同时还删去了可以不判处死刑的第（6）种情形“毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的”。这种删除给人一种非常不好的信号，即只要达到了实际掌握的毒品死刑数量标准，即便具有法定、酌定从宽处罚情节也要判处死刑，也使毒品犯罪死刑标准变成了唯“毒品数量达到死刑数量标准”论。虽然此次修改也强调了“毒品数量是量刑的重要情节，但不是唯一情节。在对被告人决定死刑适用时，应当坚持‘毒品数量+其他情节’的标准”。但以上这几条的删除，释放出的信号却与该规定的精神完全相悖。

再次，原《大连会议纪要》可以不判处死刑的情形第（7）条“共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的”被删除。很明显，如果毒品数量刚刚达到实际掌握的死刑数量标准，那么至多只可以判处一名被告人死刑，但此时如果各共同犯罪人又作用相当，责任大小难以区分，到底应该判处其中哪个死刑确实是个难题，凭什么同样的作用地位、同样的责任大小，就判处我死刑而不是判处别人死刑，这任谁都会不服气！也正是基于这一难点，原《大连会议纪要》才会人性化地规定了这种情况下谁都不判处死刑，而现今这一条文却被废除了，那将来再遇到这种情形让法官怎么判？判谁死刑都对其不公，谁都不判死刑更是无法交代，法官在没有法规依据的情况下没有这个魄力，判处两个以上死刑则是对多人不公，也违背只宜判处一人死刑的要求。

最后，原《大连会议纪要》可以不判处死刑的情形第（8）条“家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的”也被删除了。这条同样是为了体现人性的关怀，现实中，在一些毒品犯罪泛滥的地方，尤其是一些有着长期毒品犯罪历史的地方，家族式乃至家庭式贩毒非常常见，一家人因为贩毒集体落网时有发生，且往往毒品数量非常巨大，一家人罪行都十分严重，此时如果不考虑是一家人的情况，判处多人死刑，甚至全体死刑都是有可能的。但法律是有温度的，是有人性的光辉的，所以原《大连会议纪要》中才会如此规定，以保证不能把一家人赶尽杀绝。那么现在这条废除了，是传达什么意思呢，难道是说可以一家人一个不留斩草除根吗？这不但不符合宽严相济的基本量刑精神，也不符合人性的要求。

再次强调，以上仅是笔者个人的一些看法，如有不同意见欢迎大家讨论交流！另外也请大家继续关注笔者对《昆明会议纪要》的后续解读！