张丹：期待可能性的理论来源及三个中国案例

（司法兰亭会八周年，感谢深圳律协刑诉委员会主任黄云题字）

将超标电动车推定为机动车并追究相关行为人交通肇事罪的刑事责任无疑违背了该原则。此外，在目前国家对电动车的生产标准及管理尚且不完善、不到位的背景下，却要求普通的消费者去承担不可预见的法律风险，明显缺乏期待可能性，不符合法治精神。综上，本院认为，目前我国法律及司法解释对于超标电动车是否属于机动车并无明确规定，不应将超标电动车推定为驾驶类犯罪中的机动车。公诉机关将本案中被告人李某某所驾驶的超标电动车视为机动车，并认定其系无证驾驶，法律依据不足，本院不予支持。

——（2016）粤1972刑初677号刑事判决书

期待可能性的理论来源及司法适用

“法律不强人所难。”

“期待可能性理论存在的合理性来源于人性中普遍存在的脆弱，法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重和理解。”①

刑法当中的各种理论，并非高高在上的空中楼阁，在了解来龙去脉和理解后，我们便可在实际的具体案例中更好地运用。今天分析的是在大陆法系的刑法理论里占有重要地位的期待可能性理论。

一、释义

期待可能性：根据行为时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其它合法行为。相反，如果不能期待行为人实施合法行为，就是没有期待可能性，不能认为行为人主观上有责任，因而不能让他承担刑事责任。②

简单来说，我们常说的“无期待可能性”，是指在当时具体情况下，不可能期待行为人作出合法行为。

在刑事辩护中，我们可以通过该行为“无期待可能性”，论证其不具备刑法上的非难性，进而阻却或减轻行为人的刑事责任。

二、理论来源

期待可能性理论产生于1897年德意志帝国的“癖马案”，案情如下：

被告人是一名马车夫，受雇期间驾驭两匹马拉的马车。其中一匹马有用马尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，会影响马车夫驾驶马车。马车夫常向雇主提出此问题并要求换一匹马，但雇主不同意。一天，马车夫驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒受伤。

检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉，一审法院宣告马车夫无罪。检察官提出上诉，案件移送至德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官的上诉，理由是：

要认定马车夫具有过失责任，不能只凭马车夫曾经认识到“驾驭有恶癖的马会伤害行为”，还要考虑他能不能基于这种认识向雇主提出拒绝使用这匹马。法官认为，在这个案件中，显然不能期待马车夫不顾丢失工作的危险，违反雇主的命令拒绝使用这匹马，所以其行为不具有过失责任。

这就是期待可能性最早的判例，在这个案例中，法官没有刻板地适用法律，而是考虑到马车夫当时的为难处境，考虑到人性的弱点③，从而做出无罪判决。

三、部分司法实践中的适用

1.窝藏罪所指的，应是行为人窝藏他人，而不是窝藏自己或是共犯之间相互窝藏。犯罪的人逃避侦查抓捕的行为，是前犯罪行为的自然延伸，为前犯罪行为所吸收，因缺乏期待可能性，所以不成立窝藏罪。杨某的逃匿行为，应与其之前非法运输、储存枪支的行为作概括的整体评价，不应单独另定窝藏罪。

——（2019）桂11刑终48号刑事裁定书

2.刘某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项规定的行为，但犯罪情节轻微，具有以下情节，刘某某在得知父亲突发状况，情急之下酒后开车的行为，应属于缺乏期待可能性；到案后又能够如实供述自己的罪行，认罪认罚，有悔罪表现，综合全案证据，属于犯罪情节轻微。根据《中华人民共和国刑法》第37条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对刘某某不起诉。

——济高新检刑检刑不诉(2019)36号

3.刑事裁判应遵循罪刑法定原则，不得任意扩大入罪的范围，而将超标电动车推定为机动车并追究相关行为人交通肇事罪的刑事责任无疑违背了该原则。此外，在目前国家对电动车的生产标准及管理尚且不完善、不到位的背景下，却要求普通的消费者去承担不可预见的法律风险，明显缺乏期待可能性，不符合法治精神。综上，本院认为，目前我国法律及司法解释对于超标电动车是否属于机动车并无明确规定，不应将超标电动车推定为驾驶类犯罪中的机动车。公诉机关将本案中被告人李某某所驾驶的超标电动车视为机动车，并认定其系无证驾驶，法律依据不足，本院不予支持。

——（2016）粤1972刑初677号刑事判决书

①[日]大塚仁，冯军译，犯罪论的基本问题．北京，中国政法大学出版社，1993，57.

②张明楷：《关于期待可能性的几点思考》，《人民法院报》2022年06月02日第06版.

③张明楷：《关于期待可能性的几点思考》，《人民法院报》2022年06月02日第06版.

张 丹

执业律师

专业领域：经济、金融类犯罪辩护；合同法、侵权法、公司法等民商事业务，涵盖建设工程、融资租赁、房地产买卖等领域；曾为市级财政部门提供法律服务，擅长合同审查、磋商谈判、风险防控等非诉业务。

庭审能力：曾荣获多次辩论大赛奖项及最佳辩手称号，擅长在庭审过程中利用对方漏洞反驳对方观点，多次凭借磋商谈判的丰富经验说服对方当事人撤诉或达成和解。

社会责任感：积极参与各项公益活动，包括参加公益论坛并探讨交流公益现状问题，担任红十字救护员，曾于浙江省博物馆、广东省祖庙博物馆担任讲解志愿者。

文章：张丹 编辑：文浩

（北京林业大学风景园林专业钟雨菲画）