被认定违反宪法法律“强制亲子鉴定”查超生退场

7月1日凌晨，在中国福利会国际和平妇幼保健院，一名爸爸在轻轻触碰刚刚出生的女儿的小脚。新华社发

中国正大力度纠正不合时宜的生育政策，最新动作指向“强制亲子鉴定”。这个查处“超生”的技术手段，曾被写入多地计生条例，亦被地方志、行政处罚文件及裁判文书所记载。在最新公布的《全国人大常委会法工委关于2021年备案审查工作情况的报告》中，认定这一做法违反宪法法律。

南都记者了解到，这是备案审查制度实行以来又一涉宪性审查事例。这也意味着围绕强制亲子鉴定调查超生的一系列争议与呼声，在法律意义上彻底走入历史。

2021年8月20日十三届全国人大常委会第三十次会议审议通过关于修改人口与计划生育法的决定。

为确保修改后的人口与计划生育法正确实施，全国人大常委会法工委集中清理和专项审查组织开展了涉及计划生育内容的法规、规章、规范性文件专项清理工作。

推动有关方面取消社会抚养费征收规定，废止计划生育相关处罚、处分规定，以及将个人生育情况与入学、入户、入职等相挂钩的有关规定。

清理发现需要修改或者废止的规范性文件共3632件，其中行政法规3件，国务院规范性文件2件，部门规章和规范性文件43件，地方性法规57件，自治条例35件，单行条例11件，地方人大及其常委会决定、决议44件，地方政府规章和规范性文件3437件。目前有关方面已修改42件，废止428件。

“制定机关已对相关规定作出修改”

12月21日，全国人大常委会法工委主任沈春耀在作2021年备案审查工作报告时提出：有的地方性法规规定，行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求当事人进行亲子鉴定；对拒不配合的，处以一万元以上五万元以下罚款。有公民对上述规定提出审查建议。

“我们审查认为，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施。经沟通，制定机关已对相关规定作出修改。”

这一备案审查事件，始于全国人大常委会法工委今年6月收到的一封信。来信者提出，当地计生条例第二十四条规定：对涉嫌违法生育的，卫生和计划生育行政部门应当进行调查。必要时，市或者区县(自治县)卫生和计划生育行政部门可以要求当事人进行技术鉴定以查清事实，当事人应当配合。技术鉴定结果证明当事人违法生育的，技术鉴定费用由当事人承担。

条例还规定：当事人违反本条例第二十四条规定，拒绝接受技术鉴定的，处一万元以上五万元以下罚款。

来信人认为，这一做法没有上位法支撑，且变向突破上位法限制，极易引起社会混乱，有失行政机关公信力，与国家大政方针社情民意不相宜，应予以纠正，申请对此进行合法性审查。

“增强生育政策包容性”

2020年，十九届五中全会明确提出，“增强生育政策包容性”，一批过时的计生法规相继被清理废除。2020到2021年间，多个省份在修订计生条例时删除了强制亲子鉴定条款。

但在这最后时刻，依然有地方据此开出罚单。公开信息显示，2020年有地方曾依据“涉嫌违法生育且拒绝技术鉴定”，罚款当事人25000元。

南都记者了解到，对地方计生条例中写入的“亲子鉴定”条款，全国人大常委会法工委审查认为，当地计生条例有关规定属于针对违法生育行为的行政调查措施及相应处罚，根据党中央优化计划生育政策决定和修改后的人口与计划生育法，应予以清理、修改。

从另一个角度，“拒绝强制亲子鉴定”后的处罚措施，在行政处罚法和人口与计划生育法等上位法中也找不到相关依据。

全国人大常委会法工委经审查研究认为，行政机关进行调查取证，主体是行政机关，行政机关的调查和收集证据，主要包括对书证、物证以及物品进行鉴定，对物证或者场所的勘验，对现场的检查，对违禁品的收缴，对物证的抽样取证以及对证据的登记保存措施等，不包括要求当事人自行鉴定自己与亲人的血缘关系，附加当事人进行亲子鉴定等影响家庭婚姻基本社会关系的强制义务。

“强制亲子鉴定从管理目的上，是能实现管理目标的方法，但是行政不能光追求合目的性而不讲合法性，否则就是不择手段了，”北京航空航天大学法学院教授王锴强调，“法律是底线”。北京大学法学院教授张翔也向南都记者谈道，行政强制法对行政强制措施的种类和设定权有明确规定，地方不能超出范围设定。

审查意见认为，我国人口与计划生育法等有关法律并未对强制亲子鉴定作出规定，更未规定不配合亲子鉴定的违法行为。

侵害公民人身自由和人格尊严

值得关注的是，此次备案审查除明确当地需要清理该做法外，还在备案审查研究意见中罕见地援引多个宪法条文，明确“地方性法规不宜规定强制亲子鉴定”。

全国人大常委会法工委在审查研究意见中指出：亲子鉴定的作用是确定父母子女等亲子关系，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭稳定，影响未成年人的健康成长，属于公民基本权益，如非公民主动申请，或者法律强制性规定，公权力不应强制要求公民进行亲子鉴定，进而干预亲子关系。

审查研究认为，我国宪法第三十三条第三款规定，国家尊重和保障人权；第三十八条规定，公民的人格尊严不受侵犯；第四十九条规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。在没有上位法规定的情况下，地方性法规轻易设定强制亲子鉴定的行政调查措施，不符合宪法法律有关原则精神。

“这些宪法条款保护的是私人领域，与个人身份、亲属关系有关，属于非常核心的私人自由空间，宪法对这个空间保护强度是非常高的，国家公权力对任何私人空间的介入，需要非常高强度的正当性论证。”在张翔看来，因涉及伦理、隐私等问题，公权力对亲子鉴定的干预非常难以成立。

强制亲子鉴定不可出现于地方性法规

南都记者了解到，经全国人大常委会沟通，此次备案审查涉及的制定机关已对相关规定作出修改。在张翔观察中，此次备案审查用时较短，各方反应迅速，过程也应该是比较顺利的。

另据统计，目前广西、云南等省份现行计生条例中尚存强制亲子鉴定的相关规定，其中，云南已在今年9月公布的征求意见稿中删除了该条文。

“备案审查工作有一套完整的工作机制，审查结果会通过内部途径发布，若有地方不修改也可能被提出备案审查，”张翔认为，各地“肯定正在修改”。

南都还关注到，自2019年全国人大常委会首次回应合宪性审查申请、废止收容教育制度以来，合宪性、涉宪性问题在备案审查工作中的“显示度”越来越高。“我觉得这个趋势还是挺明显的，”张翔认为，合宪性、涉宪性问题的审查正在变得“明显化”，审查意见明确援引宪法条文，大幅提升了宪法教育意义。

谈及此，张翔期望全国人大常委会建立机制，定期公布备案审查的具体素材，如具体工作程序过程、援引哪些条文、论证说理过程等。

对话

期待备案审查的程序、机制更加“法定”

如何理解审查强制亲子鉴定所援引的宪法条文？审查结果可以溯及既往吗？未来如何加强合宪性审查？南都记者就此专访北京大学法学院教授王锡锌。

A

“实质上是限制公民的人身自由”

南都：此次备案审查提到，强制亲子鉴定不符合“宪法法律有关原则精神”。如何理解这一表述？

王锡锌：把地方性法规规定跟宪法及相关法律对比时，我们首先要明确，强制亲子鉴定在法律上是什么性质的行为？我理解，这是地方立法赋予行政机关的一种强制措施。该种强制措施首先涉及到宪法上的公民人身自由。

进一步看，该种强制性措施还涉及到宪法上的人格尊严条款。在当事人不愿意的情况下强制对其进行亲子鉴定，“我不愿意，你强迫我要去做”，这既涉及人身上的强制，也有精神上的强制，不仅侵害公民的人身自由，也侵害了公民人格尊严。

因此，此次备案审查研究意见中引用宪法第三十八条规定的公民人格尊严不受侵犯条款，这是非常有针对性的。

在这个案例中，行政机关采取强制亲子鉴定措施，是公权力强行侵入个人生活，是对私人安宁和人格尊严的限制。亲子关系是非常私密的，我不愿意隐私被外界知道，这是我个人的事情，公权力不能强行介入违背个人的意愿。

南都：在“人权”和“人格尊严”之外，备案审查研究意见还引述了宪法第四十九条的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，如何理解？

王锡锌：这一条款也有比较多含义。通常，对婚姻、家庭、母亲、儿童的保护，是通过专门立法落实的，如民法典、婚姻法，未保法等。这些法律对未成年人的保护，比对一般自然人的保护更严格，这体现了宪法保护儿童的精神。对于强制亲子鉴定，我的理解是，过去计划生育比较严格时，其是为了调查并处罚超生行为而采取的取证措施。但为了处罚成年人而强制亲子鉴定的措施，势必会侵害到未成年人受法律特别保护的权益。

南都：备案审查旨在纠正与上位法相抵触的规定，在这点上，此次审查意见还引述了行政处罚法、人口与计划生育法相关条文。这是为何？

王锡锌：引述行政处罚法主要针对的不是强制措施，而是后面的“罚款”。要处罚一个行为，前提是这个行为是违法的。按行政处罚法，上位法规定了违法行为但未规定罚则时，下位法可以规定一定程度的处罚；若上位法没有规定应受处罚的违法行为，则下位法根本不能设定处罚，因为上位法不认为这个行为是违法行为，何来处罚？

在强制亲子鉴定这个案例中，上位法没有规定“拒绝亲子鉴定”是违法行为，计划生育法中也没有相关规定，所以地方立法中的处罚完全没有上位法依据。

在审查意见的基础上，我们可以进一步延伸到行政强制法。前面提到强制亲子鉴定是强制措施，且涉及人身自由，此类强制措施只能由法律规定。可以看到，行政强制法坚持法律的保留原则，对行政强制措施的设定，规定得比行政处罚法要严格。你在哪个法律中找到过“强制亲子鉴定”？如果没有法律的依据，那么地方设立这种强制措施，明显是违反行政强制法的。

此外，强制亲子鉴定，从今年11月实施的个人信息保护法的规定看，也违反国家机关采集和处理个人信息的原则，特别是个人信息法规定的“正当、合法、必要”原则。

B

审查结果是否能够溯及既往？

南都：曾有观点认为，出于管理、执法等需要，可以就强制亲子鉴定进行立法。现在强制亲子鉴定被认为不符合宪法法律有关原则精神，这是否意味着，未来也不能出现与强制亲子鉴定有关的立法？

王锡锌：我认为不可以。全国人大常委会法工委已经明确强制亲子鉴定不符合宪法法律有关原则精神，这是一个实质性判断。不仅是该个案涉及的地方性法规不符合，而是指这种强制性措施不符合。这是对宪法价值非常重要的判断，即，宪法的原则和精神，应阻止对公民采取这样的措施。强制亲子鉴定既不能出现在地方性法规中，也不能体现在其他法律形式中。

南都：从地方志、裁判文书等可以看到，过去地方查处超生时，有不少曾使用过强制亲子鉴定，也引发舆论争议。备案审查结果可以追溯此前的案例吗？

王锡锌：我认为，从法理、法的安定性以及政策角度，都不会溯及既往。此次的操作机制，是全国人大常委会法工委沟通后，地方废止了相关条款。在法理上，该规定从废止那刻起不再具有效力，通常是不会回溯过去的。如果可以回溯，法的安定性会受到较大影响。

从实践角度，我们也不能忽视一个大背景。宪法赋予国家多重目标，既有保障人权，也有计划生育，宪法规定了，政府部门就要落实。法的实施和政策很难完全分开，过去计划生育强调控制人口增长，地方的一些做法或许可以找到宪法依据。而在今天，我国生育政策有了很大变化，宪法解释和司法解释不是简单的拿尺子比对一下，合宪性审查、合法性审查还是要考虑国家任务。

南都：我们注意到一些措辞的变化。去年备案审查报告，提到涉宪问题时，用的是“与宪法规定不一致”、“与宪法有关精神不一致”等表述，今年为“不符合宪法法律有关原则精神”。你如何理解“不一致”与“不符合”的区别？

王锡锌：我从立法法的角度谈一下自己的理解。立法时，下位法必须有上位法依据或者不得与上违法抵触。判断下位法是否违反上位法有两个原则，一是相抵触原则，即“不一致”，二是依据原则。

“相抵触”指，上位法和下位法都规定了某一事项，但下位法的规定与上位法相矛盾，这就是“不一致”。还有一种情况，上位法没有规定但下位法规定了，这时如果说“抵触”可能在形式上有问题，这时根据依据原则，就会认为“不符合原则精神”。

C

备案审查发挥了“宪法实施”的功能

南都：备案审查制度的实施一直备受关注和讨论，我们看到，备案审查涉及合宪性的案例越来越多，你观察到了怎样的趋势或变化？

王锡锌：我感觉，备案审查制度现在对合宪性问题是不回避的，发挥了实质上的合宪性审查功能，维护宪法在我国法律体系中的最高地位。这是备案审查工作的一个重要趋势，有助于推动宪法的落实和实施。

南都：可以说备案审查发挥了一定宪法解释功能吗？

王锡锌：应该是发挥了“宪法实施”的功能。宪法解释跟合宪性审查、备案审查既有联系也有区别，宪法解释不一定涉及合宪性审查，最典型例子是近年全国人大常委会在涉港法律问题上所作的一系列解释和决定。宪法解释有特定的启动事由和程序，也要以特定的形式作出。在审查行政法规或地方性法规时，为了判断其合宪性，必然涉及对宪法条文的理解和适用。这不构成宪法意义上的宪法解释。

实际上，备案审查制度发挥了合宪性审查的功能，这点非常重要。严格意义上，备案审查指的是对行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件开展备案审查，不涉及法律。但合宪性审查会涉及到法律，因为法律也有可能不符合宪法，这个机制还需要慢慢激活。在目前阶段，备案审查是落实和激活合宪性审查一个很重要的、可操作的机制。

南都：未来如何完善合宪性审查功能？

王锡锌：确实还有很大的发展空间。备案审查的机制和程序在不断完善，我们可以从每年的备案审查报告看到，其对维护法律体系统一性，对推动宪法实施正在发挥作用。我认为，未来要让备案审查的程序、机制更加“法定”。比如，怎么启动？怎么审查？审查之后的处理方式是什么？都可以更加明确化、刚性化。

像强制亲子鉴定的条文，审查后并未直接废止，而是通过沟通让地方处理好，这也是一种程序机制。那么，什么情况下可以直接废止，还是将沟通机制作为前置程序，都需要在现有规定的基础上进一步完善。

此外，从这次的备案审查报告和备案审查研究意见可以看到，审查结论已经有了很强的说理，起到了示范性作用。这非常好，表明备案审查制度越来越理性化、法治化，备案审查质量在不断提高。说理不仅仅解决个案的问题，还能够发挥推动社会主义法治价值观的落地的作用。未来可期。

采写：南都记者 宋承翰 刘嫚 蒋小天 郭若梅