开发商按揭保证金能否作为执行标的之法律分析

文 | 苏荣建/赵璨 中银律师事务所

在民事案件执行过程中，人民法院对被执行人开发商按揭保证金可以先行采取冻结措施，如果银行提出异议，人民法院需要对该保证金能否扣划进行分析。本文结合笔者近期代理的一起案件以及其他相关案例，分析在银行可能对冻结保证金提出执行异议的情况下，开发商债权人选择冻结保证金存在的优点与风险，以期对债权人财产保全的选择提供借鉴。

一、相关法律法规分析

（一）人民法院不能冻结的账户类型

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》、中国人民银行《关于对查询、冻结、扣划国库库款有关问题的复函》（银函[1999]48号)、《中国人民银行关于金融机构协助冻结、扣划信用卡账户款项有关问题的批复》(银办函[1996]30号)、《最高人民法院关于执行<封闭贷款管理暂行办法>和<外经贸企业封闭贷款管理暂行办法>中应注意的几个问题的通知》（法发〔2000〕4号）等规定，金融机构存款准备金或者备付金、国库库款、信用卡账户、封闭贷款结算专户基金不得冻结、扣划。根据《中华人民共和国信托法》规定，信托财产非因法定原因不得冻结、扣划。根据《中华人民共和国证券投资基金法》，证券投资基金财产非因自身债务不得冻结、扣划。

（二）开发商按揭保证金可以冻结，但银行提出执行异议情况下不得扣划

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第157条“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权”的规定，债权人可以申请人民法院冻结保证金账户。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该条规定，银行对保证金账户余额享有优先受偿权应同时满足如下要件：1、账户内金额已经特定化；2、账户金额已经移交银行占有；3、购房人不按时偿还贷款。只有在满足前述条件情况下，银行可主张对保证金账户享有优先受偿权，人民法院不得执行保证金账户余额。

二、债权人选择保全按揭保证金的优劣分析

在笔者近期接触的某投资合伙企业申请执行郑州某房地产有限公司2800万元一案中，被执行人郑州某房地产有限公司保证金账户存在余额，同时存在房产等其他财产。在协助当事人申请保全的过程中，考虑到虽然保全保证金账户，在具体购房人所购房产作为按揭抵押物、释放保证金阶段性担保功能后能够实现执行回款的目标，但鉴于该房地产有限公司存在房产等其他资产，若保全保证金账户将占用2800万元保全额度，可能丧失对其他优质资产的首封权。因此，本律师综合以上考虑，做出申请法院查封房产等资产、取得首封地位这一更优的选择。

案件进入执行阶段后，我方在取得房产首封权的同时，一并冻结保证金账户余额。基于被执行人房产被查封的压力，我方增加了与被执行人的谈判砝码：由被执行人负责与银行协调，释放保证金账户余额以偿还我方债权，我方根据实际偿还金额按比例解除查封房产套数，从而达到我方债权回收与被执行人资产盘活的双赢目的。

结合该案，本律师对债权人选择保全按揭保证金的优劣分析如下：

（一）选择保全按揭保证金的优点

实践中，开发商提供贷款额一定比例的按揭保证金，目的大多是将其作为一种阶段性担保，在具体购房人将房产作为按揭抵押物后，往往释放按揭保证金的担保功能。当开发商一般账户里无财产但保证金账户中有财产时，债权人申请冻结保证金账户，在保证金因房产作为抵押物等原因被释放的情形下，保证人的债权可逐步实现。尤其在市场好转情况下，债权人执行回款的周期也将减短。

（二）选择保全按揭保证金的风险

1、存在丧失优质财产首封权的风险

当开发商作为被执行人，除保证金账户余额外，还存在房产、土地等尚未被查封财产时，若债权人首先选择申请冻结保证金账户余额，则可能存在保证金账户余额大部分甚至完全占用保全额度的情形，此时债权人将面临丧失对房产、土地等优质财产的首封权的风险。

2、存在银行提出异议、法院裁定不能扣划的风险

在申请执行保证金账户余款过程中，银行可能根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定，以其对保证金账户余额享有优先受偿权为由，向法院提出执行异议或提起执行异议之诉，延长执行周期，且在法院裁定保证金余额未被释放不能扣划时，债权人只能消极等待执行回款条件成就，因此被动地处于既想撤销对保证金账户余额的保全，又囿于对其他优质财产已丧失首封地位而不敢轻易撤销保证金保全账户余额的尴尬局面。

3、购房人办理抵押登记能否释放保证金存在不确定性

开发商与银行之间有关按揭保证金的约定存在多样性。但实践中，银行为保护自身利益，往往约定按揭保证金作为银行提供贷款的阶段性担保，在购房人将房产作为按揭抵押物后，释放按揭保证金的阶段性担保功能。但是，有关按揭保证金的约定往往是基于银行与开发商的意思自治，实践中可能存在购房人办理抵押登记后仍不能释放按揭保证金的风险。

4、开发商能否按期竣工、购房人能否顺利办理房产证存在不确定性

在以房产作为按揭抵押物从而释放按揭保证金阶段性担保功能情形下，商品房竣工、购房人顺利办理房产证是办理抵押登记的必经程序。但是，实践中，开发商能否按期竣工、购房人能否顺利办理房产证均存在不确定性，尤其在开发商资金链紧张甚至断裂情形下，按期竣工存在较大不确定性。同时，商品房按期竣工、购房人顺利办理房产证周期较长，即使债权人已经胜诉，释放保证金担保功能和实现执行回款的等待期较为漫长的客观状况，将对债权的全面回收产生消极影响。

5、开发商经营停滞时将增加债权人债权回收的风险

开发商经营进入停滞状态时，阶段性担保周期将延长，从而导致按揭保证金阶段性担保功能的释放周期延长，债权人债权回收的周期相应延长。同时，在项目情况不好时，当出现任何一期违约，银行可能宣布加速到期而使用按揭保证金余额，债权人回收债权的风险增加。

6、若开发商进入破产清算程序，则存在债权人的债权难以回收的风险

根据《中华人民共和国企业破产法》第30条“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第36条“破产宣告后,破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的,受理破产案件的人民法院应当立即通知采取查封、扣押、冻结措施的人民法院予以解除,并向受理破产案件的人民法院办理移交手续”的规定，按揭保证金属于开发商财产，在开发商宣告破产后，对按揭保证金的查封将解除。

根据《中华人民共和国企业破产法》第109条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”以及第113条“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:……(三)普通破产债权”的规定，债权人对开发商的债权为普通债权，质权成立的银行对开发商的该笔保证金享有优先受偿权，债权人对开发商的债权可能存在难以回收的风险。

三、相关裁判分析

1、银行实际控制保证金账户视为质权成立，法院裁定不予扣划

案例索引：（2017）湘0304执异40号

案情简介：异议人以法院冻结的被执行人银行账户资金系被执行人为其商品房按揭购房贷款者向异议人贷款提供质押担保的保证金为由提出执行异议，要求解除查封并停止执行该账户内资金。

裁判要旨：被执行人在异议人指定的保证金账户上存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项作为履约保证金，异议人对入账资金取得控制权。该合意明确约定了所担保债权的种类、数量、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件等，具备《物权法》第210条规定的质押合同一般条款，异议人与被执行人之间可视为已签订书面质押合同，裁定异议人对账户内资金中的814100元享有优先受偿权、法院不予扣划，对于超出814100元部分款项予以扣划。

裁判意见：法院裁定质权成立主要依据该保证金账户已经特定化且账户资金已经移交银行占有，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定，在质权成立情况下，法院对保证金账户余额不予扣划。

2、依约为出质的金钱开立保证金专门账户，账户内资金余额变动不影响金钱质权的设立

案例索引：（2013）皖民二终字第00261号（指导案例54号）

案情简介：原告与第三人就贷款担保业务进行合作，第三人在原告处开立保证金账户。账户设立后，该账户发生多笔业务，一类是贷款归还后第三人申请原告退还保证金，另一类是贷款逾期后原告从该账户内扣划保证金。被告因与第三人发生纠纷，申请对保证金账户余额进行保全并执行，原告提出执行异议之诉。

裁判要旨：法院认为该保证金账户特定化且已移交原告占有，原告与第三人订立了书面质押合同。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即原告可以控制该账户，第三人对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权标的物的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。

裁判意见：法院对质权成立的要件之一即保证金账户特定化进行进一步解读，认为保证金账户特定化并不等于固定化。本律师认为，保证金账户特定化指该账户处于银行的控制之下，开发商对该账户资金的使用丧失任意性，而不意味着该账户资金固定，不得进行任何变动。并且，本案中保证金账户资金的变动均与保证金业务相对应，不违反保证金账户特定化的要件。

3、房产出售后以房产作为抵押物向银行提供担保的情形下，银行对保证金账户余额不享有优先受偿权

案例索引：（2018）湘0406执异33号

案情简介：申请执行人因与被执行人纠纷申请执行被执行人银行存款，异议人认为法院扣划的银行账户资金系质押保证金，异议人对保证金账户资金享有质权，并有权在债务人不履行债务时就该金钱优先受偿，故提出执行异议。

裁判要旨：在涉案房产出售后，异议人的权益通过具体购房人以所购房产作为抵押物向其提供担保的方式得到了保证，法院扣划被执行人资金后并未发生担保责任，也不必然发生担保责任，不涉及受偿与否、优先受偿与否的问题。质权具有从属性，其成立要以债权关系存在为前提，质权人应在其主张优先权的条件具备时通过法律途径主张优先权，在该权利得到确认后再向法院提出优先权。异议人亦未提交证据证明购房人不履行债务，故其享有优先权的条件并未成就。法院驳回异议人的执行异议。

裁判意见：本案事实上仍是围绕银行对保证金优先受偿权的要件展开。优先受偿权成立的要件之一为购房人不按时偿还贷款。本案涉案房屋在出售后作为抵押物向银行提供了担保，不存在购房人不按时偿还贷款的情形，银行对保证金享有优先受偿权的条件未成就。

4、在可能存在保证金无需优先受偿或者丧失保证金功能的情形下，法院不解除对保证金账户资金的冻结

案例索引：（2015）鄂执复字第00013号

案情简介：申请复议人认为法院冻结的被执行人的账户系依法设立的具有保证金性质的账户。该账户满足了《担保法》所要求的特定化规定，请求法院解除对该保证金账户资金的冻结。

裁判要旨：法院认为，被执行人的贷款保证金账户的资金，仍属于被执行人所有。即使上述资金符合《担保法》及相关司法解释的金钱特定化要求，仍然可能存在银行对保证金无需行使优先受偿权或者保证金丧失保证金功能的情形，故法院执行中对该资金采取冻结的控制性措施，符合法律规定。申请复议人要求解除对保证金账户冻结的主张，没有法律依据，不予支持。

裁判意见：在申请执行过程中，人民法院可以按照申请冻结开发商按揭保证金。在银行提出异议的情况下，法院经审查认为银行对按揭保证金存在优先受偿权的，将裁定不予扣划。本案中，申请复议人直接请求解除对保证金账户余额的冻结，不符合法律规定，因此法院对于申请复议人的请求不予支持。

四、总结及建议

在民事案件执行过程中，在开发商按揭保证金存在余额的情况下，债权人可能申请法院对按揭保证金账户进行冻结并执行，在此过程中，银行可能提出异议，法院对银行异议的审查主要围绕《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条，主要包括账户内金额已经特定化、账户金额已经移交银行占有、购房人不按时偿还贷款三个要件，对符合要件的情形裁定不予扣划。本文对债权人选择冻结保证金的利弊进行分析，建议债权人在开发商存在其他优质财产的情形下，不宜将保证金作为首选的保全申请对象。