马少俊律师：包销人过错导致的商品房买卖纠纷，购房人应如何维权

案情介绍

2021年2月，刘女士经朋友介绍，来到A公司开发建设的花园小区售楼部看房，该楼盘在当地享有一定知名度，通过几次看房、洽谈后，刘女士对所看房屋非常满意，便在小区售楼部签订了房屋及车位订购书，同时缴纳了定金和首付款。刘女士交完款项后，A公司一直未与其签订正式的《商品房买卖合同》，后经多次追问，刘女士才得知其认购的房屋已经出售给了其他人，并得知前期陪同刘女士参与看房、洽谈、收款的都是B咨询公司的工作人员， A开发公司与B咨询公司为包销合作关系，A开发公司为开发商，B咨询公司为销售商。因所看房屋已经出售他人，导致刘女士购房目的无法实现，刘女士便将A公司和B咨询公司一并起诉，要求解除签订的认购书、退还房款、赔偿定金。A公司抗辩称导致一房二卖合同不能履行的原因是B咨询公司越权销售，且洽谈、收款的都是B咨询公司，所签订认购书上也未加盖A公司正式的公章，因此应当由B公司承担责任，而B公司抗辩称，A公司拖欠其销售利润，并且B公司的行为是履行A公司的授权销售行为，因此应当由A公司来承担责任。

包销合同定义：包销合同是指开发商与包销人之间因商品房包销行为订立商品房包销合同。商品房包销是指开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销基价购买的行为。

要旨：因包销人过错引发的商品房买卖纠纷，购房人可要求开发商和包销人承担连带责任。包销合同属于非典型合同，该种合同性质中包含有代理行为和居间行为，应当根据合同目的及当事人的意思自治，适用与该合同相近似的典型合同的法律规定以及法律原则进行处理，即代理合同关系和中介合同关系。代理合同关系下，代理人或表见代理的行为后果由委托人承担，中介合同关系下，根据《民法典》第九百六十二条的规定，有过错的中介人也要承担责任。

律师思路

针对刘女士的诉求，本案的争议焦点为A公司、B咨询公司是否应对返还购房款、赔偿定金承担连带责任。

包销合同关系属于非典型合同，该合同性质中包含有代理行为及居间行为，应当根据合同目的及当事人的意思自治，适用与该合同相近似的典型合同的法律规定以及法律原则进行处理。

首先，我们从代理行为的角度来看，B销售公司与刘女士看房、洽谈、收款等一系列行为系根据A公司的授权而行使，即便A公司抗辩称B咨询公司越权销售房屋，但因整个买房交易过程均发生在A公司售楼部，且A公司在明知的情况下也从未阻止过B咨询公司的销售、收款等行为，因此不影响B销售公司的行为可能构成表见代理。根据民法典第一百六十二条、第一百七十二条规定，代理行为或表见代表所产生的法律后果，均由被代理人来承担责任，因此从代理角度来看，A公司作为被代理人承担相应法律责任毋庸置疑。

其次，我们从居间行为的角度来看，根据《民法典》第九百六十二条 【中介人的如实报告义务】“中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。”的规定，在本案中，B咨询公司作为包销人，其与A公司隐瞒了涉案房屋已经出售他人的事实，并且因为二被告之间关于销售提成的问题发生纠纷，最终导致刘女士支付的房款并未支付给A公司，也使得刘女士购房的合同目的无法实现，因此B咨询公司也存在重大过错，其作为中介人也要承担责任。

最后，我们从获益的角度来看，对于购房者刘女士来说，涉案房屋的买卖，最终的售房利益亦由出卖人A开发公司及包销人B咨询公司共同享有。因此，当购房者刘女士的合同权益受到侵害时，两被告作为开发商和包销公司均应承担责任。

综上，本案刘女士购房合同相对人系A公司，但因B咨询公司作为包销人也存在重大过错，故在合同目的无法实现导致解除的情况下，两公司应当共同承担返还购房款以及赔偿定金的法律责任。

法院判决

经一审法院审理，认为A开发公司与B咨询公司之间签订了合法有效的《销售代理合作协议》，其中约定了B咨询公司的代理范围，证实B咨询公司与原告签订《房屋订购/缴款确认单》超出了其本身的代理权限，而原告签订购房合同的合同相对人A开发公司，在明知B咨询公司没有代理权限的情况下，仍然没有阻止其与原告签订合同，对原告造成的损失，应由双方共同承担。故支持了原告的诉讼请求，判决解除刘女士与B咨询公司签订的订购书，由A开发公司向刘女士返还房款、车位款以及定金，而B咨询公司对上述债务承担连带给付责任。

后A开发公司不服一审判决提起上诉，二审法院审理认为当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。原告作为普通人，无从得知A开发公司和B咨询公司之间签订的《销售代理合作协议》，无从得知详细的代理范围，故原告已尽注意义务，二审法院认为一审判决合理合法，故驳回上诉，维持原判。

即法院最终判决，对于刘女士的损失，两公司应当共同承担返还购房款以及赔偿定金的法律责任。

作者简介

马少俊律师，新疆同创律师事务所合伙人，管理委员会成员及讼元吉团队创始合伙人。

作为同创所的青年中坚力量，马少俊律师极为擅长建设工程、公司法、商事合同与非诉业务等专业领域，具有丰富的经验和理论功底，以“受人之托，忠人之事”作为自己的行为准则，将当事人的事情，当做自己的事情，尽心尽力，竭尽全力，高效率、高质量地在第一时间为当事人解决。现为多家企业提供法律服务，获得了服务单位的一致认可与好评。

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