广州合同律师 合同纠纷律师-周浩律师

苏粤☆法商律师团,周浩律师、李楚翔律师，专攻民事、商事、刑事类案件，团队模式处理，具有丰富的诉讼和非诉的经验。擅长处理合同纠纷、房产纠纷、劳动工伤、离婚诉讼、公司法务、债权债务、民间借 贷及各类刑事案件。

例如，在济宁森泰房地产开发有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司等施工合同纠纷案【(2015)民申字第3575号】中，最 高人民法院认为：根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。故一、二审判决依据《司法解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，未计算让利条款约定的部分并无不当。

另外，最 高人民法院通过个案裁判，还明确了当事人在中标合同之外另行签订的施工合同应以规避中标行为、架空中标合同为目的，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

例如，在赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司施工合同纠纷案【(2015)民一终字第309号】中，最 高人民法院认为：《司法解释》第二十一条之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，其他条款仍然有效，……因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于《司法解释》第二十一条规定的情形。

《司法解释》第二十一条适用的前提是“白合同”有效，“黑合同”因规避“白合同”而无效。但如果“白合同”和 “黑合同”均被认定无效，应如何结算工程款？

“白合同”是为了规避当事人真实的意思表示而签订，从这个角度来讲，“白合同”距离当事人的真意最远；“黑合同”本质上是以合法形式掩盖非法目的的合同，如果以“黑合同”进行结算，无异于承认当事人规避法律的行为有效。所以，无论是“白合同”还是以“黑合同”作为结算的依据，都是有问题的。

在长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2014)民提字第00015号】中，最 高人民法院认为：本案中，施工合同与补充协议约定的计价方法不尽一致：……由于施工合同与补充协议均为无效，故本案并不适用《司法解释》第二十一条的规定。而且，由前所述可知，施工合同系双方当事人为在形式上完备法律规定的工程招标投标程序之目的而签订，施工合同亦明确约定“合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行”，因此，虽然按照补充协议约定计算的总价款比施工合同约定略低（约低1.64%），补充协议并约定增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款，但考虑到这是双方当事人基于对案涉工程成本利润核算、建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程结算效率等因素的考量作出的意思表示，双方当事人在案涉工程施工过程中实际履行的也是补充协议，故一审、二审判决以补充协议的约定作为结算工程价款的依据并无不当。

在前述（2013）民一终字第117号判决中，最 高人民法院也认为：双方的行为违反了《招投标法》的强制性规定，所签订的《建设工程施工合同》及《a、d标段工程施工补充合同》均应认定为无效。鉴于《a、d标段工程施工补充合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，且一审审理期间，双方均认可涉案工程款的取费标准和工程款支付均按照《a、d标段工程施工补充合同》的约定进行，故本案应以《a、d标段工程施工补充合同》作为结算的参照。

《司法解释》第二十一条适用于必须招投标的项目应无疑问，问题在于法律没有强制进行招投标的项目，如果当事人进行了招投标并办理了备案，是否还适用该条规定。

一种观点认为，如果工程不是必须招投标或未进行实质意义上的招投标而编造的仅用于备案的中标合同，不属于《司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同，不能以“白合同”作为结算依据，而应以反映当事人真意的“黑合同”作为结算价款的依据。例如，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第七条规定：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

我们认为，《司法解释》第二十一条的规定并未排除不是必须招投标的工程，只要发包人选择招投标并签订《施工合同》，就必须维护招投标的公开性、公平性和公正性，不允许在招投标之外另行签订与中标合同存在实质性变更的合同，否则无异于放任招标人和中标人通过另行签订施工合同损害其他投标人的利益。

例如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第十一条就明确规定：法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。