刑事律师针对涉野生动物犯罪案件常用辩护思路

胡寒冰：广东广强律师事务所刑事案件辩护律师

根据《中华人民共和国野生动物保护法》第二条规定，野生动物仅指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，对于珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的不适用《野生动物保护法》相关保护条款。我国最早针对涉野生动物犯罪的罪名是1979年刑法规定非法狩猎罪，由于当时我国对野生动物保护相对宽松，刑法仅仅针对禁猎期、禁猎区或禁用方法、工具等的非法破坏珍禽、珍兽或者其他野生动物资源行为入罪，对野生动物的下游犯罪尚未定性为犯罪。1988年11月8日我国颁布了《中华人民共和国野生动物保护法》及《全国人大常委会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》两部法律，加大了对珍贵、濒危野生动物的保护，其中将非法捕杀国家珍贵、濒危野生动物的行为从非法狩猎罪中分离出来，对于非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处七年以下有期徒刑或者拘役；对于非法出售倒卖、走私的国家珍贵、濒危野生动物行为，则按投机倒把罪、走私罪处刑。

在1997年我国对刑法修订时，将涉野生动物犯罪细分为非法狩猎罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪等罪名，完善了不同危害野生动物行为的罪名。

2014年4月24日，全国人大常委会颁布了《关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，对于明确知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的以非法收购珍贵、濒危野生动物及其制品定罪处罚，对于知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。后来随着非法食用野生动物行为增多，导致出现了人与动物之间病毒传染的问题，2020年12月26日，《刑法修正案十一》再次扩大野生动物的保护范围，将违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物定性为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。虽然全国人大通过立法及解释的方式完善了对涉野生动物犯罪上下游的打击，但是也留下了非法狩猎罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪如何准确适用法律的问题。

从笔者办理的涉野生动物犯罪案件来看，涉野生动物犯罪行为一般是现行犯，侦查机关查获相关犯罪时基本上都是人赃俱获，从案卷卷宗表面看案件似乎事实清楚、证据充分，但是从刑事辩护角度来看涉野生动物犯罪的某些认定依然存在较大争议，甚至影响到案件的定罪量刑。下面结合自身经办案例总结出涉野生动物犯罪常涉及的辩护要点，以期推进更加完善野生动物的保护工作。

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一、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物是否等同于国家重点保护一级、二级野生动物？

首先，《濒危野生动植物种国际贸易公约》是野生动物贸易公约，其目的是限制野生动物交易，刑法规定的珍贵、濒危野生动物认定只能依据我国《野生动物保护法》相关规定。

《濒危野生动植物种国际贸易公约》是于1973年6月21日在美国首都华盛顿所签署，1975年7月1日正式生效，我国是1980年12月25日加入。该公约的目的是为了保护某些野生动物和植物物种不致由于国际贸易而遭到过度开发利用，并为此目的迫切需要采取适当措施。该公约包括三个附录：附录一包括所有受到和可能受到贸易影响而有灭绝危险的物种，这些物种的标本只有在特殊情况下才能允许进行贸易；附录二包括所有那些目前虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，就有可能变成有灭绝危险的物种；附录三包括任一成员国认为属其管辖范围内而需要其它成员国合作控制贸易的物种。

根据我国《野生动物保护法》规定，国家对野生动物实行分类分级保护，国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护，国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售国家重点保护的野生动物构成犯罪的，依法追究刑事责任。

那么《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物物种是否等同于我国一级保护野生动物和二级保护野生动物。从《濒危野生动植物种国际贸易公约》基本原则来看，该条约目的是限制某些野生动物和植物物种进行国际贸易而非完全禁止。况且根据《野生动物保护法》第三十五条第四款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录的野生动物，须经国务院野生动物保护主管部门核准，在本法适用范围内可以按照国家重点保护的野生动物管理，也就是说《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物并不能直接适用我国针对一级保护野生动物和二级保护野生动物规定，而需要国务院野生动物保护主管部门核准。

其次，野生动物主管部门未有对公约新增或调整野生动物进行重新核准，新增或调整野生动物不适用公约新规定。

根据国家林业和草原局（原林业局）公告来看，虽然林业局在1993年4月14日发布过《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》，但是之后《濒危野生动植物种国际贸易公约》不断进行修改调整，国务院野生动物保护主管部门再也未有对附录中新增野生动物进行重新核准。虽然濒危物种进出口管理办公室（国家林业和草原局野生动植物保护司）不断更新了《中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录》，但是濒危物种进出口管理办公室只是根据《野生动物保护法》第三十五条第一款规定履行管理野生动物进出口贸易职责，而非对国家重点保护动物的核准。对于公约附录中水生保护动物，2018年10月9日农业农村部发布第69号公告，正式发布《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》，之后也未有根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》新增情况进行核准。

最后，直接适用《濒危野生动植物种国际贸易公约》将导致定罪量刑失当。

我国针对野生动物的保护是基于我国野生动物的现状，同样外国基于自身国家情况将某些动物纳入公约内，但是不代表这些动物在我国面临同样的问题。例如根据《国家林业局关于缅甸陆龟有问题的复函》，在2009年时非原产于我国的缅甸陆龟在当时属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，属于国家珍贵、濒危野生动物，而原产于我国的缅甸陆龟则属于《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》，这就导致无法适用法律后果。

根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。原产于缅甸的陆龟虽然被《濒危野生动植物种国际贸易公约》列入附录二，而原产于我国的缅甸陆龟则只是被野生动物主管部门认定为“三有保护动物”，而司法解释又规定非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。这就导致了一个问题，虽然司法机关将缅甸陆龟被认定为珍贵、濒危野生动物，但却无法追究刑事责任。当然根据2021年公布的《国家重点保护野生动物名录》已将缅甸陆龟纳入了我国一级保护动物，但是对于其他未纳入的野生保护动物依然存在类似问题。

因此，根据我国《野生动物保护法》第三十五条第四款规定，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物物种不能等同于我国一级、二级保护野生动物，然而最高人民法院在《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物规定为我国刑法上的珍贵、濒危野生动物，显然违背了《野生动物保护法》规定，超越了职权，也会导致部分定罪量刑失衡。

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二、运输国家珍贵、濒危野生动物出县境是否一定构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪？

非法运输珍贵、濒危野生动物罪是之前涉野生动物犯罪中一个高发罪名。根据《中华人民共和国野生动物保护法》（2009年）第二十三条规定，运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准，未获批准运输国家重点保护野生动物出县境的依法构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。2016年我国对《中华人民共和国野生动物保护法》修订时删除了运输国家重点保护野生动物出县境须经核准的规定，取消了运输珍贵、濒危野生动物行政许可。那是否说明运输国家重点保护野生动物出县境不再构成犯罪？当然不是，事实上我国刑法依然保留着将非法运输珍贵、濒危野生动物行为定义为犯罪，只是相对以前运输珍贵、濒危野生动物规定需要专门的行政许可，新修订的《野生动物保护法》规定运输国家重点保护野生动物出县境不再需要省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准，但是运输珍贵、濒危野生动物依然需要持有合法来源证明，如果未有或无法证明运输珍贵、濒危野生动物属于合法所得而运输，依然构成危害珍贵、濒危野生动物罪。

三、非法猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁殖的珍贵、濒危野生动物是否构成犯罪？

对于人工繁育的珍贵、濒危野生动物是否构成犯罪，目前司法机关认定态度一直在变化。根据2000年11月17日最高人民法院出台的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，珍贵、濒危野生动物包含驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁殖的珍贵、濒危野生动物依法构成犯罪。在2011年最高人民法院给广西高院的《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》以及2016年最高人民法院研究室给国家林业局森林公安局《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中，认为由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性，对于非法猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁殖的珍贵、濒危野生动物认为是不构成犯罪的。在2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》中，该意见在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，人工繁育的珍贵、濒危野生动物可以作为定罪量刑的考虑因素，是否无罪由司法人员综合认定。从最高院出台司法解释及批复可以看出，司法机关对于人工繁殖的珍贵、濒危野生动物态度一直在变化，从入罪到出罪又到定罪量刑的综合考虑。

2021年2月1日，国家林业和草原局、农业农村部联合公布的《国家重点保护野生动物名录》，目录中对于部分野生动物保护仅限于野外种群。从刑事法律上讲，对于危害已纳入人工繁育的珍贵、濒危野生动物不再认定为犯罪。

四、以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的立案追诉标准及罪名？

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪是《刑法修正案十一》新增的条款，目前还未有相关的法律规定立案追诉标准，对于陆生野生动物的范围也未有明确规定，对于某些野生害虫如何做排除性规定也未有明确。同样作为一个新增的罪名，同一个行为同时触犯多个罪名时如何适用也是法律急需解决的问题，尤其是针对收购行为。事实上根据《关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》第二款规定，知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为，即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但是根据《刑法修正案十一》规定，以食用为目的非法收购陆生野生动物应当以非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪追究刑责。对于行为人收购陆生野生动物同时构成非法收购陆生野生动物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应当如何定罪量刑？虽然掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑期分为两个档次，量刑也比非法收购陆生野生动物罪高，但是按照刑法理论新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，笔者认为应当适用非法收购陆生野生动物罪。对于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪立案追诉标准，考虑到每个陆生野生动物数量并不相同，统一定个标准难免会失衡。虽然最高人民法院在《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款规定，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，但是该数量明显针对“三有”保护动物。当然在未有司法解释明确规定数量情况下，非法猎捕、收购、运输、出售陆生“三有”野生动物罪可以将该数量作为一个参考。

五、非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物主观认定？

危害珍贵、濒危野生动物罪既是行为犯，又是行政犯。从行政犯认定来看，其必然要求行为人对其违反行政法规有所认识，但事实上办案人员在对行为人主观认知上往往忽略这些。根据农村农业部、林业和草原局发布的最新《国家重点保护野生动物目录》内容，我国的全国重点保护野生动物共列入野生动物980种和8类，其中国家一级保护野生动物234种和1类、国家二级保护野生动物746种和7类，对于一般人而言除了大熊猫、华南虎、金丝猴、长江江豚、朱鹮、大鲵、穿山甲等知名度较高的野生保护动物，大多数的野生保护动物并不熟悉，从常理上来讲很难直接推定行为人明知其为珍贵、濒危野生动物，更何况《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录涉及国外野生动物上万种。

认定行为人是否明知非法猎捕、杀害、收购、运输、出售是珍贵、濒危野生动物，应当结合危害的珍贵、濒危野生动物的知名度、行为人文化程度、对野生动物认知程度、野生动物常见程度以及事后行为人实施行为综合认定。例如对于大熊猫、华南虎、金丝猴、长江江豚、朱鹮、大鲵、穿山甲等野生动物本身就很有知名度，也是我国重点保护的野生动物与宣传重点，作为一般人应当是明知的。考虑到我国珍贵、濒危野生动物存在明显区域分布情况，如果某些珍贵、濒危野生动物在案发地区较为常见，当地人明知或应当知道珍贵、濒危野生动物则相对于其他区域人员较高；又如行为人如长期从事贩卖野生动物，相对于一般人，其应当对野生动物的了解程度高于一般人。

此外，行为人的明知应当是非法猎捕、杀害、收购、运输、出售之前或当时的明知，而不包括事后的明知，如行为人收购鸟蛋时如并不明知鸟蛋的种属，而是在孵出后才知道属于国家重点保护野生动物，则其之前收购行为并不构成危害珍贵、濒危野生动物罪。

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六、非法猎捕、杀害、收购、运输、出售野生动物应当以数量计算还是以价值计算？

在2016年修订《野生动物保护》之前，针对野生动物的入罪标准仍然是数量计算，有关野生动物价值计算一直是以部门规章的形式出现。最早规定野生动物价值计算的是林业部、公安部《关于陆生野生动物刑事案件的管辖及其立案标准的规定》中规定，虽然该文件规定国家重点保护陆生野生动物或者其产品的价值标准由国务院陆生野生动物行政主管部门确定，但是在该文件相关立案标准中仍然按照野生动物数量、野生动物产品价值两个标准入罪，尚不存在对野生动物以价值入罪的规定。1996年林业部出台了《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知 》，这次首先出现野生动物价值计算的标准。2000年，最高人民法院发布了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释首次规定了野生动物以数量定罪量刑、野生动物制品以价值定罪量刑的两标准，随后国家林业局、公安部在《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》确立了以野生动物数量立案、野生动物制品以价值立案的两标准。2016年《野生动物保护法》第一次提出对野生动物及其制品进行价值计算，但是该价值是作为行政处罚的基数，但是对于野生动物是否以价值定罪量刑并未有明确规定。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》中，第一次以司法规范性文件形式规定要对野生动物及其制品价值评估和核算，但对于野生动物价值的定罪标准并未有予以说明。

七、如何计算珍贵、濒危野生动物及其制品价值？

由于我国濒危、野生珍贵动物按照陆生、水生分属两个林业和草原局与农村农业部。因此，对于野生动物及其制品价值计算应当分别应当相应文件进行估值计算。

（一）陆生野生动物及其制品价值计算标准

1.1996年1月15日至2017年12月14日陆生野生动物价值计算标准：

（1）国家重点野生动物保护目录内野生动物价值计算

国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行;国家二级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的16.7倍执行。

（2）国家重点野生动物保护目录内野生动物部分价值计算

国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%以折算;其他部分，其价值标准按照该种动物价值标准的20%予以折算。

（3）国家重点保护陆生野生动物产品 (不包括标本)的价值标准

国家重点保护陆生野生动物产品 (不包括标本)的价值标准，有国家定价的按国家定价执行;无国家定价的按市场价格执行，国家定价低于实际销售价的按实际销售价格执行;既无国家定价又无市场价格的，由案件发生地的省、自治区、直辖市陆生野生动物行政主管部门根据实际情况，参照本通知第一条规定的价值标准予以确定。

（4）国家重点保护陆生野生动物标本的价值标准

国家重点保护陆生野生动物标本的价值标准，按照规定的价值标准适当予以增减，但最大增减幅度不应超过50%。

2.2017年12月15日至今陆生野生动物及其制品价值计算标准：

（1）国家重点野生动物保护目录内野生动物价值计算

国家一级保护野生动物，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》中野生动物基准价值的十倍核算；国家二级保护野生动物，按照野生动物基准价值的五倍核算；

（2）地方重点保护的野生动物及“三有”保护动物价值计算

按照《陆生野生动物基准价值标准目录》所列野生动物基准价值核算。

（3）野生动物卵、蛋价值计算

两栖类野生动物的卵、蛋的价值，按照该种野生动物整体价值的千分之一核算；爬行类野生动物的卵、蛋的价值，按照该种野生动物整体价值的十分之一核算；鸟类野生动物的卵、蛋的价值，按照该种野生动物整体价值的二分之一核算。

（4）人工繁育的野生动物及其制品的价值计算

人工繁育的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之五十执行。人工繁育的列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之二十五执行。

（5） CITES附录中野生动物价值计算

CITES附录中野生动物所列在我国没有自然分布的野生动物，已经国家林业局核准按照国家重点保护野生动物管理的，该野生动物及其制品的价值按照与其同属、同科或者同目的国家重点保护野生动物的价值核算。CITES附录所列在我国没有自然分布的野生动物、未经国家林业局核准的，以及其他没有列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的野生动物及其制品的价值，按照与其同属、同科或者同目的地方重点保护野生动物或者有重要生态、科学、社会价值的野生动物的价值核算。

（6）新增加保护野生动物价值计算

新增加的重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的野生动物，对于尚未列入《陆生野生动物基准价值标准目录》的，其基准价值按照与其同属、同科或者同目的野生动物的基准价值核算。

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（二）水生野生动物及其制品价值计算标准

1.国家重点野生动物保护目录内野生动物价值计算

水生野生动物成年整体的价值，按照对应物种的基准价值乘以保护级别系数计算。国家一级重点保护水生野生动物的保护级别系数为10，国家二级重点保护水生野生动物的保护级别系数为5。《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录所列水生物种，已被农业农村部核准为国家重点保护野生动物的，按照对应保护级别系数核算价值；未被农业农村部核准为国家重点保护野生动物的，保护级别系数为1。

2.水生野生动物幼年整体的价值计算

按照该物种成年整体价值乘以发育阶段系数计算。发育阶段系数不应超过1,由核算其价值的执法机关或者评估机构综合考虑该物种繁殖力、成活率、发育阶段等实际情况确定。

3. 水生野生动物卵的价值计算

水生野生动物卵的价值，有单独基准价值的，按照其基准价值乘以保护级别系数计算；没有单独基准价值的，按照该物种成年整体价值乘以繁殖力系数计算。爬行类野生动物卵的繁殖力系数为十分之一；两栖类野生动物卵的繁殖力系数为千分之一；无脊椎、鱼类野生动物卵的繁殖力系数综合考虑该物种繁殖力、成活率进行确定。

4.水生野生动物制品的价值计算

按照该物种整体价值乘以涉案部分系数计算。涉案部分系数不应超过1;系该物种主要利用部分的，涉案部分系数不应低于0.7。

5.人工繁育的水生野生动物及其制品的价值计算

按照自然生长野生动物计算后的价值乘以物种来源系数计算。列入人工繁育国家重点保护水生野生动物名录物种的人工繁育个体及其制品，物种来源系数为0.25；其它物种的人工繁育个体及其制品，物种来源系数为0.5。

6.新列入《国家重点保护野生动物名录》或CITES附录，但尚未列入《水生野生动物基准价值标准目录》的水生野生动物

其基准价值参照与其同属、同科或同目的最近似水生野生动物的基准价值核算。

7.未被列入CITES附录的地方重点保护水生野生动物

保护级别系数按1计算。

（三）特殊计算价值情形

1.涉及走私的象牙及其制品的价值标准

一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。

2.针对犀牛角的价值计算

每千克犀牛角的价值为25万元，实际交易价高于上述价值的按实际交易价执行。

3.野生动物及其制品有实际交易价格，且实际交易价格高于评估价值的，按照实际交易价格执行。

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八、如何区分是紧急避险还是非法杀害珍贵、濒危野生动物？

根据我国刑法规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。虽然国家严格保护野生动物，但是野生动物伤人的事情时有发生，如何区分人杀害野生动物的的行为是紧急避险还是非法杀害野生动物就显得至关重要。

首先，从野生动物的危险性考虑，一般高致命性野生动物对人的危险性高于其他一般野生动物，例如毒蛇、虎豹等，一般情况下人很难单独战胜这些动物，在认定杀害这些野生动物时应当考虑是否存在紧急避险的可能性。

其次，杀害野生动物的工具考虑，紧急避险是发生在紧急情况下，一般人是没有任何准备的可能性，杀害野生动物的工具往往是周围常见的工具，例如棍棒等，但是如果使用猎枪或者捕兽夹等专门猎捕工具则明显具有杀害野生动物动机。再次，行为人所从事行业或前科记录，一般情况下实施紧急避险时不会有贩卖野生动物或前科记录，一般仅仅是普通的农民或者牧民出于保护自身人身或财产安全，而专门从事野生动物贩卖或曾有贩卖野生动物前科记录的人，认定紧急避险时则需要综合考虑。

最后，紧急避险发生的时间、地点。针对野生动物的紧急避险一般是人在农活或放牧时间上在自己的土地上出现的紧急情况，对于行为人突然在陌生区域杀害或抓获野生动物的，则存在紧急避险的可能性较小。

因此，针对野生动物的紧急避险，应当综合上述情况来认定，当然对于野生动物的紧急避险应当结合当时情况考虑，而不能强人所难，毕竟人类在面对野生动物危险时可能转瞬失去性命，这往往很难做出一个准确的衡量。

九、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中“珍贵动物”是否与危害珍贵、濒危野生动物罪中“珍贵、濒危野生动物”属同一范畴？

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

从最高院的司法解释上来看，二者的定义是一致性的，但是笔者认为，二者的侵犯客观并不完全相同，因此在适用国际公约时应当有所区别。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪从贸易的角度出发，禁止相关珍贵动物的交易，《濒危野生动植物种国际贸易公约》作为我国参与的国际限制野生动物交易的国际公约，其将该公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物纳入贸易限制的范畴具有合理性，而且根据我国《野生动物保护法》规定，对于珍贵动物（含水生珍贵野生动物）的交易是由濒危物种进出口管理办公室（国家林业和草原局野生动植物保护司）负责制定、调整并公布。而危害珍贵、濒危野生动物罪侵犯的国家珍贵、濒危野生动物的保护，根据《野生动物保护法》规定，对于珍贵、濒危陆生野生动物或陆生野生动物由国家林业和草原局规定与核定，水生珍贵、濒危由农村农业部规定与核定。两个罪名中对珍贵、濒危野生动物的认定应当依据相关主管部门的规定，而不能直接由司法机关认定。

十、危害珍贵、濒危野生动物罪的追诉时效的问题

危害珍贵、濒危野生动物罪属于是行为犯，行为人一旦实施非法捕猎、杀害、收购、运输、销售珍贵、濒危野生动物即构成既遂，不存在持续或者继续的情况。其追诉时效应当从其行为完成时开始计算，我国并未有规定持有珍贵、濒危野生动物及其制品行为属于犯罪行为，如果行为人在追诉时效内未被侦查机关立案侦查或重新实施犯罪行为，不应当追究其危害珍贵、濒危野生动物的行为。

十一、交易具有文物属性的珍贵、濒危野生动物制品如何认定？

对于交易作为具有文物属性的珍贵、濒危野生动物制品，如何定性也是刑事律师需要考虑的一个问题。我国刑事法律及相关的司法解释均未有明确规定或者区分，但我国野生动物保护法规定了基于文物保护的目的，可以对珍贵、濒危野生动物制品进行交易。另外国务院在《国务院办公厅关于有序停止商业性加工销售象牙及制品活动的通知》规定，对于来源不明的象牙及其制品禁止在市场摆卖或通过网络等渠道交易象牙及制品；对来源合法的象牙及制品，可依法加载专用标识后在博物馆、美术馆等非销售性场所开展陈列、展览等活动，也可依法运输、赠与或继承，但是禁止交易；对来源合法、经专业鉴定机构确认的象牙文物，依法定程序获得行政许可后，可在严格监管下拍卖。

从法律上讲，认定具有文物价值的珍贵野生动物制品，这时同时具有文物属性、珍贵濒危野生动物制品双重属性。从文物属性角度来讲，因为我国文物保护的相关法规及刑事法律，只是禁止将文物走私出口、出售外国人或者将国有文物私自出卖、收藏，对于民间文物交易并未有禁止，因此民间交易具有文物属性的珍贵、濒危野生动物制品不构成文物犯罪；从珍贵、濒危野生动物制品属性来讲，虽然其本质属于仍属于珍贵、濒危野生动物制品，但考虑到相关制品既然能够认定文物，其本身的产生历史肯定要远于我国禁止珍贵、濒危野生动物制品交易的时间点，事实上参照我国对于具有文物价值的象牙及其制品交易交易规定，从社会危害性角度来讲，交易该类珍贵、濒危野生动物本身无社会危害性。此外，我国并不禁止具有文物价值的珍贵、濒危野生动物制品交易，具有文物价值的珍贵、濒危野生动物制品从行政法上讲属于国家限制交易的物品，需要依法定程序获得行政许可后方可交易。

虽然我国刑法规定的涉野生动物罪名及条款只有两条、四个罪名，但是相关罪名都是量刑较重，而且相关涉野生动物案件一般由专门的法庭审理（一般是环境资源庭），对于刑事律师而言，针对涉野生动物犯罪案件的刑事辩护工作仍需专业性应对。

编辑：葫芦

校正：花椒

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