【案情简介】

刘某，1947年出生，户籍地在广饶县某乡。因为感到自己与村委会之间的宅基地、欠款等经济纠纷十几年来没有得到合理的解决，刘某近几年来多次到市里、省城、北京上访。刘某的老伴患有癌症多年，经常到北京武警总医院看病，刘某经常陪同老伴或单独去北京武警总医院买药。刘某的老伴三年前将户口迁移从广饶县某乡迁至东营市某区儿子的住处，于是，老家村里的户口簿上就只有刘某一人了。三年以来，刘某陪同老伴在东营市某区生活居住，以务工为生，很少回村里。

2016年10月的一天，刘某来到北京，在距离武警总医院不远的丰台区某地住宿，早上起床后，刘某离开住地外出买早饭，遇到了老家广饶县某乡人民政府在北京接访的工作人员。乡政府工作人员劝刘某不要在北京越级上访。刘某辩解自己来北京是为了给老伴买药。刘某与乡政府工作人员发生了争执，当天被强行带回广饶县老家。

回到老家的当天晚上，乡政府工作人员向公安派出所报警称，当天在北京时，刘某对政府工作人员有威胁、辱骂、推搡、人身攻击等阻碍执行公务的行为，涉嫌违法。公安派出所当晚对报交警进行了调查，对刘某进行了询问和讯问。第二天，县公安局对刘某以阻碍执行公务为由作出了行政拘留七日的处罚，并于当天送交东营市某区拘留所执行。

刘某被行政拘留七天后，又被县公安局以涉嫌寻衅滋事罪为由办理了取保候审强制措施手续。

刘某不服县公安局的行政拘留处罚，向县人民政府申请了行政复议。县人民政府复议后维持了处罚决定。刘某将县人民政府和县公安局诉至县人民法院，请求撤销复议决定和拘留处罚决定。县人民法院一审驳回了刘某的诉讼请求。

2017年4月份，刘某就不服一审判决向东营市中级人民法院上诉一案向法律援助中心申请援助，法律援助中心指派山东地义律师事务所办理刘某上诉的案件。

【代理意见】

一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判撤销县公安局的行政拘留处罚决定、撤销县人民政府的维持复议决定。

（一）县公安局对刘某涉嫌阻碍执行公务的行为没有治安管理处罚管辖权。

依据《行政处罚法》第二条、第三条，《治安管理处罚法》第三条、第七条第二款，《公安机关办理行政案件程序规定》第九条的规定，刘某在北京市丰台区涉嫌阻碍政府工作人员执行公务，案件应当由丰台区公安机关管辖。当然，刘某的居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由居住地公安机关管辖。

涉案的行为，从当时的情况看，由丰台区公安机关管辖最为合适，因为刘某是否在北京上访、是否对政府工作人员存在撕扯衣服等行为，由丰台区公安机关进行调查最为及时、公证。此外，刘某的经常居住地也不在广饶县辖区，而在东营市某区。

（二）县公安局作出行政拘留处罚决定应当由负责人集体讨论，但是没有证据证明经过了负责人集体讨论，因此，拘留处罚决定没有遵守法定程序，无效。

依据《治安管理处罚法》第三条，《行政处罚法》第三条、第三十八条第二款的规定，行政拘留不论拘留期限长短，属于“较重的行政处罚”，应当由公安机关负责人集体讨论作出。

但是，县公安局在作出处罚行为时、行政复议时、一审时，都没有提交负责人集体讨论的证据，仅仅提交了行政处罚审批表。行政处罚审批表的内容是对此次拘留处罚进行上下级之间的审批，并没有县公安局负责人集体开会讨论研究决定的部分。既然没有经过负责人集体讨论决定，该行政拘留的作出就是不符合法定的程序，应当予以撤销。

（三）县公安局提供的证据存在诸多相互矛盾之处，不能证明刘某存在无端上访的行为。

县公安局认定的事实中，有政府工作人员徐某在北京开展接访工作的内容，但是，没有对徐某进行询问和调查。在涉案现场的其他政府工作人员的询问笔录中，也没有提到徐某。相反的，在县公安局认定的短信材料中，却有徐某自己陈述涉案当天自己不在北京而在东营市休假的内容。

另，涉案的当天，刘某住宿的地点是北京市丰台区银地家园，从地理位置上处于北京的西南部，距离武警总医院较近，而距离天安门广场、国家信访局等政府部门较远。涉案的时间又是早上，无论从时间上看还是从地理位置上看，根据日常生活经验判断，很难得出刘某正在实施无端上访的行为。

（四）刘某的户籍虽然在广饶县，但是刘某的经常居住地在东营市某区。

在户籍方面，刘某的老伴与刘某不在同一个行政区域。老伴患有重病，多年来一直在外地看病，老伴名下的位于东营市某区的电话号码也一直被刘某使用，刘某在东营市某区常年居住打工，并且与东营市某用人单位发生了劳动争议纠纷，纠纷也被东营市劳动人事争议仲裁委员会受理立案，所以，从这些日常生活的材料来看，应当能认定刘某的经常居住地不在广饶县。

【判决结果】

二审法院判决，驳回刘某的上诉，维持原判。

【裁判文书】

二审法院认为：

（一）刘某的户籍登记及身份证显示，居住地在广饶县。 刘某在讯问笔录中也陈述自己居住在广饶县，刘某在行政处罚程序中也没有对居住地问题向行政机关提出过异议；

（二）刘某没有提供有效证据证明本人离开广饶县在外地连续居住超过一年；

（三）县公安局认定案件事实清楚，证据充分；

（四）县公安局此次处罚适用法律正确，处罚适当，本案并非情节复杂或重大违法行为，未经过负责人集体讨论并无不当；

（五）县人民政府的复议程序合法。

综上所述，二审法院判决驳回刘某的上诉。

【案例评析】

原告的代理人认为，县公安局作出治安管理行政拘留处罚这一具体行政行为，应当做到程序合法、事实认定清楚、证据确实充分、适用法律正确。县人民政府对行政拘留行为的复议，应当做到复议程序合法，在审查中应当注意拘留处罚是否证据充足、事实是否清楚、有无依据、程序是否合法、有无超越职权、处罚是否明显不当。一审人民法院应当审查行政拘留处罚行为的证据、适用法律、处罚程序是否合法、是否有超越职权和滥用职权的问题、是否明显不当，同时，应当对行政复议行为进行审查。

就本案的二审程序而言，人民法院应当对一审的判决和被诉的行政行为进行全面的审查。

（一）关于刘某的居住地是否在广饶县辖区的问题

居民身份证和户口簿记载的是户籍登记地，户籍登记地和居住地是不同的概念。刘某在行政处罚程序中陈述居住地在广饶县某乡某村，是因为年纪大、对法律术语的理解能力差。不能苛求一位69岁的老人对行政处罚中的管辖问题有理解并提出异议。在法院的二审程序中，刘某结合自己在东营市某区常年居住生活形成的材料，如在东营市某区登记的手机号码、老伴的户籍在东营市、老伴患重病的情况、自己与东营市某用人单位产生了劳动争议的证明材料，来证明自己多年来在东营生活居住的事实。从行政相对人举证的角度来看，可以认定其主张的事实成立，不能苛求行政相对人拿出更多、形式更完备的材料。

（二）关于行政拘留处罚的管辖问题

本案涉及的行为发生地在北京市丰台区，应当由北京丰台区公安机关管辖。即使广饶县公安机关作为嫌疑人的居住地行政机关来管辖，明显不适宜。涉案的行为涉及到人数较多的乡政府工作人员和一个年近70岁的老人，是否发生了阻碍工作人员的行为，是否处于一个无端上访的过程，最适宜的就是当地公安机关及时介入调查，第一时间固定证据。

（三）关于本案争议最大的一个问题

行政拘留处罚是否属于“情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚”的范畴。

东营市中级人民法院认为，本案并非情节复杂或重大违法行为，未经过负责人集体讨论并无不当。

代理人认为，行政处罚法第三十八条第二款的这一规定，本质上是对行政机关的限制性规定，是出于要求行政机关谨慎的作出处罚决定而做的法律规定，对于被拟处罚的行政相对人而言，则是一种获得谨慎对待的程序上的权利，该权利必须得到落实，必须由行政机关的负责人集体讨论来实现，一旦没有落实，证据再确凿、事实再清楚，处罚也是违法作出的。

其二，从行政法立法限制行政权力、尊重保障人权的原则来看，对公民人身自由的限制本身就是较重的行政处罚，应当作为公民要求行政机关履行更谨慎程序的情形。

其三，从对行政法的理解和适用的角度来看，虽然法律没有明确列举哪些处罚属于较重的处罚、哪些违法行为属于重大违法行为，但是，人民法院在裁量时，应当综合案情尽量作出有利于保障人权和公民权的解释，而不是从有利于维护行政机关既有决定的角度作出有利于行政机关的解释，否则，《中华人民共和国行政诉讼法》第一条中表述的“监督行政机关依法行使职权”就难以有效落实。

【结语和建议】

刘某代理人的意见没能被二审法院采纳，刘某的诉讼请求没有得到二审法院的支持。作为代理人，企盼全国人大常委会对行政处罚何种情形下必须由行政机关负责人集体讨论作出明确的立法或解释。

相关法律知识：

无固定期限合同的解除赔偿

1、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个目工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按年计算不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不招过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2、法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

怎么解除无固定期限合同

劳动者与用人单位协商一致的，可以解除无固定期限的劳动合同。如果在合同履行过程中出现了法定解除合同的情形，当事人有权解除合同。这里，劳动者和用人单位各自都有其合法解除合同的权利：用人单位：用人单位若想合法解除无固定期限的劳动合同，可以参照《劳动合同法实施条例》第19条所列举的关于解除无固定期限劳动合同的14种情形，譬如因职工严重失职、营私舞弊而造成重大损失的;劳动者犯有刑事责任的;用人单位营业困难、面临破产重整等等。